[编者按] 
            法律与道德，自由与秩序是法学上永恒的命题。法律与道德是否存在泾渭分明的楚河汉界？个人自由与公共秩序能否并行不悖？法的安定性与社会妥当性之间的张力如何调和？法院在水火不容的价值冲突之中到底应当扮演何种角色，法律的“自动售货机”抑或道学家，个人自由的捍卫者还是公众舆论的代言人？泸州遗赠纠纷案将现代法治的这种紧张关系凸显出来，学者们也仁者见仁，智者见智，得以从不同视角予以审视和思考。媒体的关注与炒作更使之招谤惹讼，沸沸扬扬，抛开“第三者”、“包二奶”等敏感的大众话题，对于我们这个正在法治之路上上下求索的转型中的社会而言，这个“公序良俗第一案”或许能给人们更多的启示。

            案情概要
                   
            四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄永彬和张学英租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。
            2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。
                 
            从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张学英的诉讼请求。
                  
            纳溪区人民法院副院长刘波在接受记者采访时说：“继承法、婚姻法这些特别法的规定都不能离开民法通则的指导思想。执法机关、审判机关不能机械地引用法律，而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时，我们直接引用民法通则的基本原则，而没有机械地引用继承法的规定，是合情合理的。如果我们按照继承法的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现的公平、公正的精神。”1

            注释：
            1
            关于本案，媒体曾作过大量报道，其中一些报道在本案的一些具体细节上与法院查明的事实有一定出入，许多学者曾围绕这一案例展开过讨论。参见《“第三者”继承遗产案一石激浪》，载《南方周末》2001年11月15日；《第三者是否有权接受遗赠》，载《北京青年报》2001年11月20日；《“二奶”与情人的遗产》，载《法律与生活》2002年第2期；《二奶持遗嘱要分遗产
            引用道德断案的界限在哪里？》，载《中国青年报》2002年1月18日。

            专家评点
            
            泸州遗赠案评析
            —— 一个法社会学的分析
            中国人民大学法学院教授范愉

            　　一个在基层法院判决的遗产继承纠纷，由于其特殊的背景和意义，加之媒体的传播，在全国范围引起了广泛的关注和激烈的争论。笔者曾在中央电视台《今日说法》栏目中对本案作过简短的评议1，无意之中也参与到这场是非之争之中。由于电视节目的时间限制，许多观点难以说明，论证过程及依据也无法展开，故再借《判解研究》一席之地，对本案判决及其法理作一个分析，并将侧重从法律冲突和法律解释的角度进行评议。笔者所采用的研究方法和视角主要以法社会学为基点，并且试图融会部门法解释学与理论法学，以及实体法与程序法原理，且谨以此文就教于诸位学者。
            一、本案涉及的争议
            本案以法院驳回原告张学英的诉讼请求而结案。2法院判决依据民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了婚姻法的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。本案判决获得了当地民众的热烈支持，但却被很多法律界人士评价为“道德与法”、“情与法”的冲突，甚至认为这是在舆论的压力下做出的一起错案。3
            笔者以为，本案判决是法官在法律出现明显的漏洞时，运用其自由裁量权，适用民法通则原则，依据公序良俗和法律的整体精神，解释法律、适用法律的结果。通过这一判决，合理地协调了社会公德、法律原则与具体法律规则的关系。判决并未超越法官的权限，符合法律推理和解释的基本原则和逻辑；在解决纠纷的同时维护了法律的统一性和合理性，并取得了良好的社会效果。尽管对于本案的处理可能存在其他合理选择，然而，本案判决不失为一种通过法官的论理解释填补法律漏洞的积极努力。
            二、本案的背景
            2001年4月29日，经过举国上下持久热烈的讨论，九届全国人大常委会第21次会议审议通过了《中华人民共和国婚姻法》。其中在讨论中争议最大的关于配偶间相互忠实的原则和过错赔偿制度，最终也被写入了这部修改后的婚姻法，并且获得了社会公众较高的支持率。然而，这并不意味着这场世纪争论已经平息。事实上，由于婚姻法的修改采取了妥协和循序渐进的思路，而没有采纳专家提出的相对全面系统的《婚姻法家庭法》草案，并将大量具体的*作层面的问题留待司法解释完成，因此，大量目前婚姻家庭实践中出现的带有一定普遍性的问题，例如所谓“包二奶”问题，以及与此相关的家庭财产转移、“第三者”责任追究等问题，不得不留给法院在审判实践中加以探索。而婚姻家庭法的全面修订，则需待民法典编纂时才能完成。
            尽管此次婚姻法的修改十分粗略，但已经涉及到了目前婚姻家庭领域中最为敏感的问题，为此，全社会都在关注法院怎样将其基本原则和具体规则应用于审判实践。无论是激进的主张（主张严厉追究“第三者”责任以惩治“包二奶”现象），或是保守的主张（反对法律对私人领域的介入）都对法院的司法解释和判例充满了期待。法院责任之重，可想而知。从最高法院最新公布的（2001年12月27日起施行）《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》中可以看出，最高法院对于处理此类问题的态度是十分谨慎的。例如，“解释”明确规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”（第3条）“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”（第29条）这样，就对此类纠纷的范围和诉讼主体做出了一个审慎的限制。4
            本案恰好是在婚姻法修改公布前后受理的，也是第一件涉及婚姻法与继承法之关系的案件，于是自然就成为一次在司法审判程序中“鞭挞”婚姻法，检验其原则和效力的机会，也造就了一个对婚姻法持各种不同意见的人观察法院态度的一个契机。由此可见，本案并不是像很多人所说的那样，仅仅是原告与被告之间的一起私人纠纷，而是涉及到一种利益的平衡，涉及到法律所维护的婚姻家庭秩序，涉及到法律的整体性和规则的合理性。因此，在本案的处理中，作为一个基层法院，纳溪区法院已经不仅仅是在行使其解决纠纷的基本功能，实际上是在形成或在阐明法律规则和原则。5毋庸置疑，尽管我国并不实行判例制度，但判例效应是显而易见的。为此，本案就给法院和法官们出了一个尴尬的难题：如果满足了当地民众对本案的是非判断和道德评价，就可能引起相当一部分学者和法律家的激烈抨击；虽然在此案中平息了当事人之间的冲突，却可能由此引起一系列的连锁反应——例如，是否会有人以其他理由否认公证遗嘱的效力；是否会有人要求改变法定继承序列；是否会导致大量类似的案件涌入法院，使法院应接不暇呢？不仅如此，本案判决也将法院对婚姻法的理解和适用的原则及其分歧（例如，法院内部的分歧、基层法院与最高法院之间的分歧等）公开在社会公众面前，人们在拭目以待：司法能否准确地理解和解释立法者的意图，怎样保证法律体系之间的统一？
            三、问题的实质：法律的冲突及漏洞
            本案的关键在于法律的适用和解释问题。毫无疑问，本案是一起遗嘱遗赠纠纷，应该适用继承法。公证已经证明了遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示，形式合法；而从现行继承法的条文中，确实看不到禁止“第三者”即“有配偶者与他人同居”行为的人接受遗赠的内容和规则。继承法第16条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人”，确认了遗赠的合法性。第19条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，明确规定了遗嘱遗赠限制的范围；也就是说，只有在剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人遗产份额的情况下，遗赠才可以受到限制（无效或部分无效）。由此，很多法学家们解释说，立法者的原意是最大限度地尊重当事人（立遗嘱人）的意思自治，在符合其他形式要件的前提下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，就应认其为合法有效。这种严格依据法条文义的解释对法官来说也是一种风险最小的选择，在一般情况下，法官都会以“特别法优于普通法”的原理做出这种选择，这样，即使判决原告胜诉，任何人都不会说这是一起错案。然而，当本案处在泸州民众、乃至全国民众众目睽睽的关注之下时，问题就变得不那么简单了。人们提出的直接问题是：如果按照现行继承法的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就是肯定了“包二奶”的行为，以及他们对合法婚姻家庭的侵害，并承认了他们可以从这种违法行为中获益。这种结果不仅违背婚姻法的原则和规定，而且与公序良俗背道而驰。
            根据婚姻法修改期间所做的各项社会调查，所谓“包二奶”问题已成为具有一定普遍性的社会问题，而且道德和社会舆论等其他机制实际上已经失去了对这一现象的制约控制力。在多数情况下，有过错的一方往往将其财产（也就是夫妻共同财产）的一部甚至大部转移到同居者那里，从而侵害了无过错配偶（及其子女）的权利。鉴于这种情况，很多无过错的配偶、特别是没有经济来源和生活能力的配偶，不得不采取妥协和忍让的办法，宁可忍辱求全，而不提出离婚。为此，婚姻法第3条明确规定：“禁止有配偶者与他人同居。”第46条规定了过错赔偿制度，并在第47条中规定，“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产”，以保护无过错方的利益。根据婚姻法，本案被告蒋不仅有权主张被黄转移的夫妻共同财产的部分所有权，而且有权要求黄对其进行赔偿，甚至可以主张追究黄与张的重婚罪。即使在黄去世后，蒋也仍然有权主张追究张的重婚责任，并要求返还被其非法占有的夫妻共同财产。自然，蒋也可以放弃这种权利，但这并不意味着黄与张的行为是受到法律保护的合法行为。6
            如果张像现实中大多数“二奶”一样，在黄去世后保持沉默，那么她实际上已经获得了黄的一部分个人财产，得到了一部分不当利益，在蒋对此不提出异议的情况下，法律不会主动去追求其责任，冲突至少不会表面化，从而引发这一法律难题。这也是现实中多数同类情况的当事人通常所采取的办法。然而，黄的遗嘱把这种对法律的规避推到极致——通过遗嘱公证，不仅使其对合法配偶权益的侵害获得了事实上的承认，而且使其重婚行为也产生了某种形式上的合法性。当被告拒不履行这份公证遗嘱，原告又不肯放弃这种利益，而公证部门又不能撤销这一公证时，冲突就被提到了法院面前，使法官们不得不正面应对这一挑战：如果原告胜诉，不仅标志着这一行为得到法律的认可，而且由此可能引发更多类似的法律规避行为，那么婚姻法刚刚确立的各种措施和原则就可能由此失去意义。因此，法官们就不得不寻求对继承法的另一种合理解释。
            显而易见，问题的实质是由于社会的发展，现行继承法关于遗赠的条文已经不足以解决新出现的问题，7与婚姻法乃至民法通则、甚至宪法的原则存在着不尽一致之处，在法律体系中出现了明显的漏洞。下面，让我们根据体系解释的原理，分别探讨一下这几种法律之间的关系，以探明对继承法的这种理解是否符合立法者的意图。
            第一，继承法与婚姻法。从表面上看，继承法与婚姻法都属于民法部门之下的子部门，二者并无隶属关系。然而，实际上，继承法并不是孤立的“特别法”，其所调整的遗产继承问题首先涉及的是亲属的优先继承权，即法定继承，属于亲属关系范畴，具有身份法的性质，因此，继承法实际上是从属于婚姻家庭法（亲属法）的。在这个意义上，婚姻家庭法是继承法的渊源和上位法。由于涉及到各种复杂的身份关系，在原理上，婚姻法与继承法有许多共同之处，而与一般的民法则存在着诸多的不同。概括而言，至少包括以下几个方面：
            首先，由于婚姻亲属关系涉及家庭乃至社会的稳定、关系到公共道德，特别是关系到未成年人和弱者权利保护问题，因此，多数现代国家并不认为这是纯粹私人间的契约关系，而是将其视为重要的公益问题加以调整，采用干预原则。尤其是二十世纪后半期以来，国家和社会的对家庭关系的干预有明显增加的趋势，在强调对妇女儿童的保护的同时，鉴于老年人权益问题也开始日益凸现，继承中也出现了一些新的保护性趋势。具体到遗嘱继承问题上，通常对遗嘱继承的范围采取限制原则，例如，在遗嘱继承的同时，优先保留法定继承人的特留份，这样就能有效防止对法定继承人权益的侵害。而我国20世纪80年代制定的继承法，确立了遗嘱继承优于法定继承的原则，并对遗嘱遗赠仅作了最低限度的限制。这种制度有保护个人意志自由的积极作用；在计划经济时代、公民的私有财产十分有限的条件下，也不致产生重大的不公平。但是，在今天市场经济的条件下，遗产范围极度扩大，遗嘱的利用越来越普遍，而社会保障尚不足以为每一个公民提供充分的生活保障，继承实际上成为一种重要的再分配机制。此时，如果对遗嘱再不加任何限制，已不利于婚姻家庭和亲属关系的调整，容易导致更多的纠纷和社会问题。因此，在民法典编纂时，势必将对继承法进行全面的整体修订。例如，应增加特留份的部分，限制遗赠的范围，进一步明确遗嘱效力（无效及可撤销）的判断标准，等等。当前，在继承法尚未及修改时，修订后的婚姻法的原则和规定，可以作为衡量遗嘱实质合法性和公平性的标准。
            其次，鉴于婚姻家庭和继承问题的特殊性，应设立特别程序以解决相关纠纷。在很多国家，此类案件由专门的家事法院或法庭、根据特别程序进行审理，有些国家还设有遗嘱审查（检验）特别程序。在这类程序中，往往采用高度的职权主义方式，甚至设立（检察院）支持起诉等制度，以体现社会干预的原则。在存在行政程序和公证程序的情况下，则必须保证法院的最终司法审查权。在具体*作中，一方面，注重当事人之间的协商和调解，通常采用调解前置原则，在不公开程序中促进当事人通过和解解决纠纷，维护各方当事人的感情和关系。另一方面，则赋予法官以更大的职权（包括职权调查8和对当事人处分权的干预）和自由裁量权，注重个别调整和个案的特殊处理9，法官必须全面综合权衡当事人的感情、道德、经济、生活能力等等各方面的因素，结合其本人的判断，做出判决。10此外，在处理这类纠纷时，通常适于采取合并原则，尽可能把相关纠纷和法律诉求（以及全部关系人）合并到一个诉讼程序中解决（例如把离婚与过错赔偿、财产分割、子女监护与扶养、经济帮助乃至亲子身份确权等等一并解决），这样不仅有利于纠纷的解决，也使当事人不必反复承受诉讼带来的时间、精力、感情和费用上的负担，并且便于执行或履行。11例如在本案中，法官完全可以并应该在对遗嘱效力进行审查的同时，综合全部案件事实，包括黄与张此前对蒋的侵权事实，以进行各种利益的平衡，做出判断。在我国，历来对程序缺乏应有的重视，这次婚姻法的修改也没有相应的程序配合，相反，近年来，婚姻继承案件的处理都出现了高度简易化的趋势，这也助长了社会和法律界对婚姻家庭法及相关纠纷处理特殊性的忽视。对本案判决的许多否定性意见，很大程度上也由于对婚姻继承案件的公益性及其处理程序的特殊性认识不足使然。
            再次，婚姻家庭关系与道德和习惯等社会规范的关系最为密切，在家事审判中必须充分考虑公序良俗原则。调解婚姻家庭及继承的法律规范通常渊源于社会生活规范和道德规范，与社会主体的日常生活和行为方式关系最为密切，相对而言，其法律标准与道德标准之间的差距较其他法律更小，在多数情况下，法律与社会公认的道德准则应该基本吻合。因此，婚姻家庭法通常应该是相对保守的，除非社会的道德观已发生了根本性的改变，法律规范才能作相应的改变；12否则，法律只能维护道德所认同的一方，也就是保护正常的婚姻家庭秩序，而一旦道德的制约不能有效地起到作用时，通过法律规则明确行为规范以及法律责任就显得十分必要。如果出现了法律明显与社会道德脱节甚至相悖的情况，就容易导致民众对法律的规避和对抗心理，因此，各国的婚姻家庭法关于离婚的法律调整经过了很长的路程，才从过错主义向破裂主义转化，并根据时代发展和社会的变化对涉及财产分割、子女扶养监护、继承等方面的内容进行不断修订，以保证法律与社会道德的同步。13因此，本案中显示的法律冲突实际上也是一个道德或价值观的冲突——个人的自由意志和处分权是否应该高于其对家庭承担的责任（这也是一种社会责任），这个问题如果得不到妥善处理，无疑会给社会一个信号，使仿效者趋之若骛。反之，本案的判决则给了人们一个明确的警示：这种法律规避行不通。
            第二，继承法与民法通则。毫无疑问，民法通则是继承法的基本渊源和上位法。继承属于一种民事行为，尽管有其特殊性，但必须受民法基本原则的统辖。民法基本原则应该贯穿在一切民事法律规范和制度中，继承法的具体规定可以与其他民事制度以及其他民事法律规范有所不同，但其基本原则和精神却不应与民法通则发生根本性的冲突和矛盾。民法通则第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”；第55条规定，民事法律行为要件之（3）不得违反法律或者社会公共利益。第58条规定无效民事行为包括：“……（4）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；（5）违反法律或者社会公共利益的。”并建立了对无效或可撤销民事行为的救济措施。民法通则的这些原则和内容在其他民事法规中应无一例外地加以体现。例如，在1999年制定实施的合同法第7条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。作为与社会道德关系密切的婚姻家庭法，包括继承法，更应该遵循这一原则；由于其与道德更为密切的关系，社会公共利益和公序良俗考虑尤其必不可少。
            从民法在当代的发展看，一方面始终保持其“私法”的本质，以充分保护当事人的私权自治和处分权为原则；另一方面，则根据公益和社会道德准则增加了对某些民事行为进行的必要限制，要求民事主体承担起一定的社会义务。越来越多的道德准则被确立为法律标准，如诚实信用、公序良俗、公平原则等等。私权并不是绝对的，更不能滥用，随着法的社会化程度不断加强，对私权的限制也会有所增加。作为民事法律体系的组成部分，继承法对遗嘱和遗赠这样的私权，同样也应该进行必要和合理的限制，限制其滥用，体现社会公益原则和适当干预原则。除保留现行继承法中关于“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”的规定外，还应规定当遗嘱的内容与法律的强制性规定及社会公共道德发生冲突时，应裁定为无效或可经必要程序予以撤销，同时还应给予法官更多的自由裁量权，以确定各种复杂情况下遗嘱的有效性。现行婚姻法经过修改，增加了无效婚姻和可撤销婚姻的制度，而现行继承法则尚未进行相应的修改。这就出现了继承法与民法通则基本原则不相协调的状况。
            第三，继承法与宪法。宪法作为国家的根本法，是一切法律的基本渊源。宪法第49条明确规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。这里的“婚姻”无疑是指合法婚姻，对它的保护，一方面，是通过规范婚姻当事人的权利义务以确立秩序和法律救济机制；另一方面，则是通过国家对重婚以及其他破坏合法婚姻的行为的否定及法律制裁来实现的。宪法的承诺必须通过相应的法律规范和制度来落实和保障，同时也应该体现在每一个具体案件的处理中，继承关系也概莫能外。但是，如果根据对继承法的机械解释，破坏合法婚姻家庭的当事人不仅不会得到法律的谴责和制裁，反而能得到法律的支持，并由此获得不当利益，这显然是违反立法者意图和法律的目的的。因此，我们不能从现行继承法的条文缺漏中推导出“国家不禁止把个人财产遗赠给破坏合法婚姻者”的规则，否则，那就必然是一个法律体系根本性的漏洞，从中表明的是国家法律对破坏合法婚姻行为的默认；由此也就使国家对合法婚姻家庭的保护流于具文。如果对这种明显的法律漏洞听之任之，不予填补，最终将破坏宪法的权威。
            总之，现行继承法的条文对本案不能提供明确的法律依据，其原因是随着社会的发展，继承法已不能适应现实的需要，而婚姻法的修改，使这一问题的更加凸显出来，法律的漏洞已经不容回避地摆到了社会公众和法官面前。何谓法律漏洞？梁慧星教授在总结了关于法律漏洞的各种定义及其特征后认为：“所谓法律漏洞，涵义如下：其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图。可将法律漏洞定义为，现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。”14可以看到，本案涉及的继承法问题与这几个要素完全吻合。

            四、法律解释——漏洞填补15
            那么，对于这一漏洞是否可以通过法官的自由裁量权和法律解释加以填补，如何填补，其利弊及其社会效果如何，就是本案需要讨论的下一个问题。
            在西方现代法律发展和实践中，围绕着法律解释和法官的自由裁量权，始终存在着严格适用法律或是通过法官的自由裁量权及法律解释（特别是实质解释）发展法律规则，以及关于法律解释的两种基本立场——客观主义和主观主义，或者说“严格解释”和“自由解释”的对立和分歧，然而，在我国法学界的理论研究和司法实践中，这种争论几乎并没有真正展开或并没有出现本质的分歧。这是因为，首先，众所周知，我国的法律始终处在一种未完成状态，“法律不健全”几乎成为人们评价中国法制状况的一句常用语，在这种背景下，欧洲大陆国家民法典编纂完成初期的那种法典崇拜和对其逻辑自足的自信和自满，从来没有出现在中国的法律家心中。尽管法律家们确有对法条的迷信和对法典完美无缺的理想期待，然而，法律规则存在的大量缺漏却使得他们不得不采取更为现实的态度：承认自由裁量权和法官对法律漏洞的填补是必不可少的。16这或许与我国的实用主义哲学传统和诉讼模式也不无关系。
            其次，20世纪80年代以后中国社会转型和发展的速度令人目不暇接，短短十几年就走过了西方世界半个世纪的历程，同时又正在进行从计划经济到市场经济的转型，社会经济、文化、观念和各种机制的变化令人目不暇接，乃至各种前现代、现代和后现代的社会问题一同出现在当代社会中，已经制定的法律往往在转瞬之间就已滞后。如果囿于既有法律规范，就不可能有今天法制的发展。同时，在这样的社会转型期，社会公众和法官对于实质正义、利益平衡、法律目的和社会效果的考虑和衡量较之社会和法律的稳定发展时期会更多。同时，20世纪以来，由于西方法学关于法律解释的论争已经随时代的变迁和现实的需要趋向统一，今天，已经很少有法学家再顽固地强调法官只能机械地适用法条，自由裁量权已经成为公认的现实，这使得我国的法学家可以并不太困难地越过这道理论的障碍。17
            最后，在目前的社会转型期间，我国的法院承担着特殊的社会功能和使命。在西方法治国家，立法和司法的关系作为一种基本的制度设计始终受到高度尊重，司法权的社会功能是在一个漫长的历史过程中逐步发展起来的。只是到20世纪后半期，法院才开始通过司法审查权越来越多地进入到决策之中，而所谓法官立法也是被严格限制在遵循先例和依法办案的制度框架之中的。然而，在我国，由于立法的压力和创制能力严重不足18，把法院推到了法律发展甚至创制的前沿——大量亟待解决的涉及利益平衡和价值抉择的法律问题，本来应由立法者妥善解决，但由于经验不足和时间急迫使得立法者往往难以决断，不得不把这些问题委托给司法解释，或者把相当原则的法律条文留给司法解释进行细则化的填充。因此，最高司法机关的规范性“司法解释”（即规范性解释），实际上就成为一种“委托立法”和准法律渊源。然而，最高法院的司法解释往往也需要一个谨慎的调研论证过程。于是，在立法和司法（规范性）解释迟迟不能出台的情况下，司法实践就不得不听任法官们在其审判中承担起创造性地解释法律（即法官的个别性解释）、发现规则的使命。而正是通过一个又一个“第一案”，才在司法实践中积累了经验，形成了规则，为司法（规范性）解释和立法创造了条件。19
            总之，鉴于上述理由，在我国的司法实践中，理论上对法官运用自由裁量权对法律规则进行论理解释、填补漏洞和空白是予以认可的；在制度上也给他们留下了相当大的活动空间。但是另一方面，必须看到，法学界反对进行论理解释和实质推理的观念依然存在，社会对法官自由裁量权过大的警惕和限制始终根深蒂固，行使裁量权的法官的独立审判和身份保障也并未落实一个反响和效果俱佳的案例可能会得到公众和法律界的一致赞许，然而，一旦法官的解释引起了争议，那么未严格适用法律就可能成为一种巨大的风险，被批评和追究为“错案”。在这种情况下，近年来，对法官严格适用法律的要求越加严格，并辅之以错案追究制度。因此，在一般情况下，法官通常都是宁愿选择风险最小的严格适用、严格解释的方式，而并不愿为天下之先，标新立异。除非是当事人和社会舆论把他们*到了一种必须做出其他选择的时刻；除非是裁量的结果能够得到社会的普遍认同。
            本案就是这样一个案件。因此，它并不仅仅是一个如何解释和适用现行继承法条文的问题，而且，从中能够深刻揭示出我国司法制度及实践中的诸多问题。关于本案的分歧，首先在于能否认定继承法中存在法律漏洞，以及如何理解立法者意图；20其次则在于法官能否进行超出条文字义的论理解释。
            　　五、解释方法及规则问题
            基于以上的分析，笔者认为本案的实质问题在于出现了法律的漏洞。那么，法官可以用什么方法对继承法以及本案遗嘱的合法性做出解释呢？法律解释的原则或规则是什么？不言而喻，法官的自由裁量权是依附于其严格适用法律之义务的，超越权限的任意解释无疑会破坏法律的权威。鉴于近年法学界在这方面已经有诸多著述，本文不准备对法律解释的理论过多赘述，且以梁慧星教授提出的以下规则作为出发点：
            1．任何法律条文之解释，均必须从文义解释入手；
            2．经采用文义解释方法，出现复数解释结果时，才可以继之以论理解释；
            3．作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释方法以探求法律意旨；在此前提下继之以扩张解释或限缩解释或当然解释以判明法律之意义；若仍不能澄清法律疑义，应进一步作目的解释，以探求立法目的；最后可再进行合宪性解释，审核其是否符合宪法之基本价值判断。
            4．在论理解释仍不能确定解释结论时，可进一步作比较法解释或社会学解释；
            5．所作解释，不得完全无视法条之文义。21
            按照这个顺序，本案在对继承法进行文义解释后，确实出现了复数的结论：一种意见认为，既然继承法中没有明确的禁止规定，则遗产当然可以赠与任何人，也包括侵害合法婚姻家庭权益的人；另一种意见则认为，尽管没有明确的禁止规定，但不能断然推导出该遗赠遗嘱合法有效的结论。立法的疏漏既可能是由于立法者缺少预见，也可能仅仅是未明确表明其意图。同样，立法者可能低估了此种行为的社会危害性而有意不加限制，认为社会道德已足以限制和调整这种行为；也可能是将其作为特殊情况而有意不作明确规定，留待法官根据具体情况酌情处理。那么，法官必须考虑的是，在缺少明确规则或社会情势发生变化的情况下，立法者的选择会是什么？22为此，法官就必须从文义解释和形式推理进入到论理解释和实质推理阶段。
            论理解释是以承认法律漏洞及其填补漏洞的必要性为前提的，没有相应的法律规则并不是拒绝解释的理由，而恰恰是解释的开始。1889年著名的Riggs
            v. Palmer
            案23就是一起涉及遗嘱继承的案件——遗嘱继承人杀害了被继承人，他是否仍然可以合法继承遗产？当时的法律中并无任何明确的禁止或限制，缺少作出否定性判决的形式推理的必要前提。然而，法官通过论理解释和实质推理认为，允许其继承遗产不符合法律的精神和立法者的意图，因为任何人都不应从其犯罪行为中获益，否则就失去了法律的公正性。由此案产生了一个新的法律规则：杀害被继承人的人应当被剥夺继承权，此后，这一规则为世界各国的继承法所确认。如果没有这样的论理解释，法律的漏洞就不会填平，法就不会发展。而如果不填平法律的漏洞，那么表面上的逻辑自足就可能距离法律的真正目的越来越远。法律不可能在事实上杜绝一切从非法或不当行为中获益的行为，但法律必须通过其制度保留对这种情况的法律救济途径，从而从个案的解释中发现和发展法的规则和精神。
            本文前一节的分析，已经对继承法的有关规则进行了体系解释及合宪性解释，这些分析都试图证明继承法中存在着法律漏洞，而机械地适用必然导致法律体系的逻辑混乱和不符合法律之目的的结果。如果再进一步，就必须回答应该根据什么标准或原则来进行解释以确定正确的适用结果，下面，本文将针对本案进行一种关于法律适用的利益衡量和社会效果方面的社会学分析。
            六、利益衡量、道德标准的应用和判决的社会效果
            第一、利益衡量。这里需要平衡的主要是两种利益和权利，即个人的遗嘱自由和合法婚姻家庭的保护，必须指出：这里冲突的是两种法律权利，而并非法律上的权利与所谓道德上的权利。毫无疑问，我国基层法院的判决并没有法律创制的功能和效果，这种利益平衡本应由立法者完成。在本案两种冲突的利益和价值观面前，法官们首先必须选择是站在多数民众一边或是保护自己利益、回避风险。事实上，无论他们做出哪种选择，只要在公众和媒体的关注之下，就必然会招致批评，因为，在这种关注的背后是社会本身对这一利益和价值的不同态度和选择，这一点在婚姻法修订中已经表现得非常明显和尖锐了。利益和价值观的冲突不仅体现在公众的不同态度上（不同的阶层、群体、职业、性别、年龄、文化程度等等都会有不同的选择），而且表现为法学界与社会学界、婚姻法学家与部分其他部门法学者、立法者与法律职业集团、法律界内部的尖锐对立。当然，对立的存在和充分表达完全是正常合理的，问题在于，立法者和法官应该怎样平衡和协调这些冲突，确立何种基本价值观。
            在权衡这两种利益时，需要注意的是：首先，尽管我们刚刚建立起市场经济体系，但毕竟已不是处于自由资本主义初期，因此，私权的社会化和社会本位应该是利益平衡的基点，法律的侧重点应该适当向防止私权滥用以及保护社会公益和弱者利益的方向倾斜。遗嘱自由和婚姻家庭虽然都属于私权范围，但后者与社会的基本秩序和稳定以及社会公益和弱者权益保护关系更为密切，理应受到法律更确定和更优先的保护。其次，在婚姻家庭及继承法领域，确定性的法律规则与基于实际情况的个别调整应该保持在一个恰当的度上，即使优先保护婚姻家庭和配偶权利作为一种原则得以确立，也并不意味着必然绝对排除一切个别裁量。即使制定了确定的法律规则，也完全可以授权法官（也包括协商调解机制）酌情进行灵活性的处理。24但是，由于确定性的规则更具有确定性和公开性，便于公众据以确立自己的行为准则，预见法律后果，也有利于减少因法官滥用自由裁量权导致的社会风险和错误成本，因此，由立法者采用更明确的列举或排除的方式加以确定，并辅之以在特殊情况下法官裁量的授权是最佳模式。
            本案在立法者尚未做出这种权衡之前，已经将问题提到了法官面前，而他们根据社会利益做出了自己的选择。应该说，在这里，法官的利益衡量尺度掌握是适宜的。法官在平衡利益时应该将其个人的好恶置之度外，而必须以社会大多数人的福利为标准。法律的目的在此就是维护社会实质的公平和公正。在本案中，人们坚信公正在合法妻子一边，这并不是对她个人有什么偏爱，而是每个人都将之视为同他们的婚姻家庭一样的一种秩序，一种关系。法官的判决可能决定着他们每一个人今后对法律的评价和对自己生活方式的选择。近年来的社会现实无情地表明，由于“包二奶”现象愈演愈烈，合法婚姻家庭已经变得如此脆弱，道德舆论的支持已经不足以抵御金钱和利益的力量，如果法官此时再拒不对合法配偶援之以手，其社会良知安在？毋庸置疑，通过这样一个判决并不能杜绝类似的法律规避行为，但法官至少表明了他们的立场，对于公众而言，这就是法律的态度。通过这样的信息，或许可以预见到破坏合法婚姻家庭应付出的成本和代价，促使当事人三思而后行。25
            第二、道德标准的应用。毫无疑问，作为一个依法裁判的法官，首先应该考虑的是如何正确适用和解释法律，而不应该仅以道德或社会舆论作为判决的依据。在这个意义上，判决后获得的掌声确实并不能说明问题。然而，在处理民事案件，尤其是婚姻家庭和继承这样的纠纷之时，道德和习惯等社会规范并非绝对不能被引进司法程序之中，它们本身在一定条件下可以成为民事法律渊源。另一方面，从司法民主性的要求看，法律家的专业思维并非不能与民众的常识相互沟通，民众对司法过程的参与和评价也是现代法治的应有之义。因此，一个得到民众认同的判决并不意味着必然有违法律，至少，获得民众的掌声决不是件坏事。
            立法的民主参与就是为了创制符合最大多数人利益和愿望的“良法”，在法律的创制中，应该将民众的意志和立法技术相互结合，制定出相对合情合理的法律规则。这样才能使法律成为为大众所认同的、能够身体力行的行为规范。法律所追求和体现的“公平”和“正义”，实际上就是特定时期民众认同的价值和道德标准。在法律的具体运作中，民众的价值观和道德标准也应该与法律判断的结果大致相当——这就是英美法以陪审团的民众标准作为事实判断的重要基础，而大陆法官则强调职业法官在自由心证中需要引进常识思维、并尊重习惯的用意所在。在关乎每一个人利益的婚姻家事法律关系中，法律与道德标准的契合尤其重要，而每一个案件的判决都是对这种契合度的检验。如果法律的标准与民众的道德标准存在一定差距，民众固然可以适度修正自己的道德标准或行为规范；然而，如果二者落差过大，就会加剧法律与社会的冲突和隔阂，使法律规避行为增加，最终损害法制的权威。
            关于法官能否应用道德标准做出判断，对于中国古代的法官自然是不成问题的，然而，即使对于当代法治社会的法官也未必就是绝对的禁忌。近代法典编撰完成初期那种将法律与道德、立法与法律适用截然分开、不可逾越的界限，随着现代社会的发展和司法功能的扩大，已经逐渐为实践所淡化甚至填平。在理念上，也早已超越了这种机械的藩篱。
            作为一个普通法系的大法官，卡多佐同时又是一个比较法学家。他从近现代西方世界各种关于司法的理念中把握到了其发展的趋势，旗帜鲜明地指出，在现代的司法活动中，法官的使命不仅是适用立法者制定的法律，更重要的是，他实际上在创制法律规则。而在这一过程中，道德标准正是法官所要遵循的：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，……但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的。法官将从社区生活中发现衡量效用和评价道德的标准和格局，立法者也会以同样的方式发现。……他有义务服从人们已经接受的这个社区的标准，服从这个时期的道德风气。然而，这并不意味着在提高通行的行为水准上，法官是无能为力的。”26
            没有道德基础的法律必然得不到社会和公众的认同，为什么法官不能理直气壮地说，社会的基本道德标准应当、而且必须在司法中受到重视呢——当法律规则与道德标准出现明显断裂时，应当修正的也可能是法律；而如果法律规则暧昧不清时，道德标准当然可以作为解释法律的一种尺度。如果连法律家们都对公共道德缺少起码的信念和认同，又怎能侈谈把法律解决不了的难题留给道德去调整呢？卡多佐认为：“法官有义务在他的创新权的限度之内、在法律与道德之间、在法律的戒律与那些理性和良知之间保持一种关系。我认为，在一定意义上，确实从来没有人怀疑过法官有这种义务。然而，有人有时感到分析法学的学者搅浑了这一点。这些学者过分强调定义在语词上的某些精微之处，而相应地牺牲了对一些更深刻也更精致的实体——目的、目标和功能——的强调。不断坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律的不信任和敌对的东西。”27卡多佐在1921年的这番话，今天即使在欧洲大陆也得到了法学界的普遍认同，而我们的法学界却正在急切地与拉开法律与道德的界限，这是否是一种向早期分析法学的倒退或回归？抑或依然停留在那个陈旧的出发点：中国法官的素质太低，以致不能让他们解释法律或进行自由裁量？还是更根本的问题，法官原本就不是独立的？28
            第三、社会效果的考虑。确实，在我国的司法实践中，长期以来，一提到注重判决的社会效果，往往被认为是法院面对某种政治、政策或局部眼前的利益，变通明确的法律标准以求赢得当事人所在的社会或社区的好评的做法。换言之，社会效果往往被视为以牺牲法律的确定性和程序公正性而换来的功利性结果。这实际上是混淆了两种不同的问题：一个是法律应有的对社会效果——即法律的目的和目标的追求；另一个则是以趋炎附势式的迎合来自权力的干预、媒体炒作或自身的媚俗心理的习惯做法。后者被称之为重视社会效果，实乃一种误解或曲解，实际上，法律实施的社会效果是一种检验法律调整机制的价值及其功能的一种科学指标，而具体判决的社会效果则是这种指标体系中不能忽视的组成部分。
            根据法社会学的方法，判决的社会效果属于一种社会对法律的反馈。如果说，法律和判决必须符合法律的目的或目标，那么，法的社会效果特别是法的“有益性”，正是检验法律目的实现与否以及实现程度的一种标准。而法的发展和完善恰恰应该在这样一种反馈和反思的机制中实现。要使判决和法的社会效果成为一种科学、客观的指标，首先应该确立一个指标体系，例如我们应该通过那些途径了解、掌握社会的法律需求和法律运作的情况；哪些数据和指标能够相对准确地反映法律的实际效果，以及法律实施的法律效果与社会效果之间的关系；怎样对相关数据及其关系进行科学的分析，等等。其次，还必须建立一整套方法和制度，以及时准确地了解和跟踪社会的法律需求和法律运作的实际效果，通过量化的方式和指标体系加以分析，为法学研究和立法机关提供法律运作的科学数据。这就需要进行大量细致认真的调研和统计工作。29
            然而遗憾的是，近年来，法学界崇尚形而上学之风甚浓，始终未形成一个社会学的研究氛围。学者们热衷于用哲学理念建构法治的制度框架，却很少深入到基层社会进行实证性的调研；我们的研究课题仍集中在宏观课题的探讨、意识形态的批判和应然命题的分析上，而往往忽略对社会与法律实际运作之间的关系及其实态研究，缺少微观第一手资料的收集分析；对法律规则的逻辑和体系的研究与相应的社会背景及条件的研究相互脱节；对西方的制度和理念的介绍也始终难与本土化问题的研究路径形成有机的结合。学者们的这种态度，也表现在他们对法官关注判决社会效果的不以为然的态度上。
            毋庸置疑，法院并非剧场，法官当然不应追求轰动效果；媒体的炒作也不应该影响他们的法律思维和判决。然而，关注社会、关注民众的声音则是每一个法学家的责任。实际上，掌声只是一种现象，我们更应该关注的是掌声背后的深刻内涵。对法学界而言，注重社会需求及效果的调研，建立科学的指标体系和司法判决的统计分析体系，应该被视为当务之急——其意义不仅有利于立法和司法，也会使法学界获得生机。

            注释：
            1 2001年11月27日，中央电视台《今日说法》：“遗嘱算不算数”。
            2 需要说明的一个重要事实是：本案张的女儿并非张与黄的非婚生子女。这一点，与本文涉及的法理并无直接的关系，非婚生子女的法律保护是另外的问题。但是，如果事实上，该女确是二人的非婚生子女，在当事人提出证据和主张的前提下，法院可以对黄的遗产重新进行分割，同样可以在同一个诉讼程序和判决中分清各种法律（权利义务）关系，既保护非婚生子女的合法权益，也保护合法妻子的权益。在这种情况下，张作为法定监护人和代理人可以代管属于非婚生子女的财产，但这与她本人获得遗产在性质上是完全不同的。
            3
            杨立新教授认为：“一个获得热烈掌声的判决，就是符合法律的判决吗？就是这个获得了热烈掌声的案件，在事后得到了那么多的批评，不能不给人以深深的思考。看起来，判决认定黄某立遗嘱的行为是违反公序良俗和法律的行为有一定的道理，但是这些道理是经不起推敲的。将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为——这就是黄某遗赠行为的性质。在法律调整的范围之内，法律具有绝对的权威，不能因为一个行为不符合道德规范而无效。法院维护的应当是法律，而不是道德。这一判决维护的是道德，但是损害的却是国家法律的尊严。”《2001年热点民事案件点评》，载《检察日报》2002年1月4日。
            4
            有学者评价说：“‘解释’也有不尽如人意的地方。比如说，对人们强烈要求惩治“包二奶”的问题，态度不明朗。李忠芳：婚姻法司法解释若干问题，《检察日报》2002年1月18日。笔者本人不仅理解最高法院的谨慎态度，并且赞成在现阶段限制对所谓“第三者”的起诉，在婚姻法讨论中，笔者就曾明确表明过这一意见，参见拙文：并非为了制裁“第三者”，载《北京日报》2000年4月17日。
            5
            现代法院的功能并不仅是解决纠纷，甚至主要并不是解决纠纷，因为调解和仲裁等非诉讼方式在纠纷解决方面甚至具有比诉讼更多的优势；但是，法院的判决具有最高的效力，同时具有通过法律适用和法律解释重申规则和秩序，确认和发展法律规则的功能。通过判例能够使成文法的规则具体化，从书本上的法变为行动中的法，也能够适应时代和社会的发展变化丰富和创造法律规则，填补法律漏洞和空白。一个典型判例，能够使许多同类的纠纷从中获得权威性的解决方案，间接地影响到更多的、普遍性的纠纷解决（包括私了）。因此，每一个诉讼和判决并不仅仅是解决当事人之间的私人纠纷，而是在维护、确立甚至建立秩序。有关详细论证，参阅拙著《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第29页以下。
            6
            事实上，鉴于直接制裁“第三者”在法律上很难*作，婚姻法第46、47条针对过错方所设计的救济措施是比较可行的抑制“包二奶”、保护合法婚姻家庭的法律救济制度。
            7
            事实上，在市场经济逐步确立后，继承法的许多规定都已经严重滞后。例如，法定继承人的范围过于狭小，在当事人没有遗嘱的情况下，私人的财产可能被收归国有，而不能由他的其他亲属继承。在福建曾有过这样的案例，一位台湾老人回乡定居，他的外甥根据本人的要求和政策的规定担任其保证人和扶养人，但老人死后，包括这位外甥在内的几位尽到扶养义务的亲属（侄子、事实上的养子等）每人都仅得到10万元的补偿（相当于他们为此进行诉讼的费用），所余300万元的遗产全部收归国有。
            8 职权调查和举证责任及证明标准的特殊规定有利于避免当事人在取证中的困难和由此带来的社会问题，有利于弱者和无过错方的保护。
            9
            例如，在有些国家，如果经过诉讼，提出证据，在几种特殊情况下，是有可能对重婚中的一方、通常是女方的权利进行保护的。第一种，确实不知道对方重婚的事实，或者受到胁迫不得不与他同居的，也就是所谓受害者，她可以请求分割财产和精神损害赔偿。第二种，在同居期间，一方死亡的情况下，比如工伤、车祸、事故等，依靠其生活的同居者，有可能向加害者请求赔偿和精神损害赔偿，法院可以适当地从配偶应得部分中分一部分作为补偿。第三种，合法婚姻关系事实上已经完全破裂，但由于种种原因，长期不能离婚的情况下，比如，一方成为了植物人或精神病不能治愈，但离婚后无生活能力、无家可归，不得不继续婚姻关系的，在这种情况下形成的事实婚姻，也可以考虑加以保护，但前提是合法配偶的生活保障必须优先得到考虑。如果存在非婚生子女的情况，也必须给予特殊的考虑。
            10
            在特定情况下，即使婚姻当事人“感情”确已破裂，但一旦离婚，另一方就失去了生活来源和必要的扶助（例如重病）的情况下，法院也可以判决不得离婚。即使社会保障能够提供最低生活保障费用，但并不能提供必须的帮助，这样的离婚判决，会将一部分当事人能够承担的责任转嫁给社会。
            11
            有人认为本案应分案处理：先宣布遗嘱合法，再让蒋告张返还不当得利或重婚（附带民事诉讼）。近年来，法院也经常要求当事人把可以合并的诉讼分成若干诉讼分别起诉，这样表面上加快了个别案件的审理时间，实际上是违背诉讼经济和效率原则的。
            12
            例如，法国民法典最初对非婚生子女与婚生子女采取差别待遇，目的主要是为了保护合法婚姻。随着对儿童权益平等保护的道德观的确立，才逐渐改变了这一制度。世界上很多国家至今仍然禁止妇女堕胎；韩国的婚姻法仍然保留着“同姓不婚”和禁止不同辈分的异性姻亲通婚。
            13 在西方世界，由于宗教的辅助作用，社会对于婚姻家庭都是极为重视的，无论是舆论、道德或是法律规范始终都是严谨和相对保守的。
            14 梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，251页。
            15
            近年来有关法律解释的论著参阅：徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限之克服》，中国政法大学出版社1992年版；郭华成著：《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年版；梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版；梁治平编：《法律解释问题》
            ，法律出版社1998年版；张志铭著：《法律解释*作分析》，中国政法大学出版社1999年版；董暤著：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版。并参阅：（美）史蒂文·J·伯顿著、张志铭、解兴权译：《法律和法律推理导论》，中国政法大学出版社1998年版；（美）艾德华·H·列维著、庄重译：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版。
            16
            然而，从法学界对本案的反应可以看出，很多部门法学家法条主义或严格解释的观念相当固执，一旦民法典编纂完成后，法学界主张严格适用和法律解释的客观主义的观点可能会形成主流。尽管如此，似乎不可能出现西方在现代法治早期的那种法条崇拜。客观解释的要求可能更多地会出于对法官自由裁量权限制的考虑。
            17
            参见季卫东：“法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路”对西方法律解释理念发展史的回顾与总结，载www.gongfa.com（公法评论），2001年10月。
            18
            这并不意味着立法者的低能，而是由于社会转型期的复杂性和法律创制应有的慎重，无论是客观因素或是主观条件，都不容许立法者在短期内迅速制定出大批详尽的、并具有“前瞻性”的法典。事实上，人类历史上的重要法典几乎无一例外地是对前一个时代的总结，而不是对新时代的开创。这是法的本质特征所决定的。
            19
            在我国当前的社会条件下，司法解释较立法的错误成本低得多，而判例的错误成本相对更低。但是这并不意味着必须正式建立判例制度，因为如果援引先例成为制度，判例的错误成本也就会随之升高。在判例制度的条件下，目前个案判决和司法解释的探索性价值就会降低。
            20
所谓特别法优于普通法的原则，仅适用于法律的正常适用情况下，一旦法律漏洞出现，则应该以上位法为依据来作体系性解释，以便确定漏洞之所在。
            21 前引梁慧星著：《民法解释学》，第245—246页。
            22
            正如《瑞士民法典》第一条的著名原则那样：法官在无相应法律规定时，应依据习惯法；如无习惯法时，则依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”
            23 106 N. Y. 506 (1889).
            如果有兴趣，不妨再参考一下著名的丹宁勋爵的故事：“被遗弃的妻子的衡平法”，（英）丹宁勋爵著、李克强等译：《法律的正当程序》，法律出版社1999年版，第223页以下，第七篇。
            24 有些法学家称之为“善解人意”的判决。
            25
            如果时代的发展要求我们的社会重新恢复对个人私权和自由意志的无条件尊重，而婚姻家庭的保护已不再是社会必须优先考虑的问题时，法律和司法无疑将同样会作出适当的反应。如果当事人通过协商机制寻找到了双赢的结果，法律也无需横加干涉，然而，作为公共决定的判决与“私了”的最大不同就在于它所表明的是一种国家意志，是一种由国家强制力保证的规则。
            26 （美）本杰明·卡多佐著、苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第64—67页。
            27
            同上，83页。卡多佐还说：承认法官有权力和义务按照习惯性道德来影响法律，这远不是要毁灭所有的规则，并在每个个案中以个人的正义感、以善良人的评断来作为替代（第85页）。即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从“社会生活中对秩序的基本需要”。在所有的良知之中，那里还留下了一个相当宽阔的裁量领域（第88页）。
            28
            今天，在我们看到的关于法律的报道和议论中，所谓情、理、法的冲突总是被过分地突出和渲染；甚至给“道德留下调整的空间”竟成为排斥法律调整的理由。须知法律的非道德化走到极端，就难免会转向“恶法亦法”的独断，现在提醒这一点，但愿只是笔者的多虑。
            29
            在婚姻法修改过程中，除了全国妇联所作的几个调研外，几乎没有见到其他有价值的调查统计数据。网上的调查可信度相对较低，社会学界的几种调查则对立法几乎没有任何实际意义。然而，在本案的分析中，一些法学家对有限的一些调研数据，也采取了不以为然的态度。

            -泸州遗赠案的另一种解读
            ——兼与范愉先生商榷
            （重庆大学法学院教授，博士生导师）（西南政法大学博士研究生）许明月 曹明睿
              为权利而斗争是权利人对自己的义务。
            　　　　　　[德] 鲁道夫.冯.耶林
            　　　　　　　　　　　　　
            一、引言
            “在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图。”1卡多佐大法官的这段话是否可以给泸州遗赠案作一反对意见的注脚呢？笔者以为，在虽处于社会主义初级阶段，但已经确定以建设法治国家作为基本国策的今日之中国，卡多佐大法官的这段话似乎值得每一个中国公民，尤其是法学者和法官们深思。
            泸州遗赠案本来只是一起事实十分简单，适用法律也十分明确的遗产继承纠纷案件。象这样普通的民事纠纷案件，每年不知要在偌大的中国发生多少起。而且，我们相信，类似这样的案件，本来也不会引起多大的争论，甚至在法院里以简易程序都可以加以处理。因为其争议的标的数额并不大，而且事实清楚，法律又有明确的规定，完全可以较快地结案，使当事人双方的权利和义务得以尽快地确定。
            本案是在一个特定的时代背景下发生的，因此，虽是一个十分简单的法律纠纷，但由于现代媒体的传播，加之公众道德情绪的推动，却在全国范围内引起激烈的争论。赞同者为之雀跃，反对者为之疾首。一时间，一个小小的遗赠纠纷案竟沸沸扬扬，成了全社会关注的焦点。
            法律赋予了公民遗嘱自由，赋予了每个人依法享有受遗赠的权利，法律也没有禁止和剥夺“第三者”依法享有这一权利。对于本案的原告张学英来说，因为法律告诉她可以这样做，于是，她按照法律的要求去做了，难道说她有什么可以指摘的吗？！
            二、是法律空白，还是枉法裁判？
            泸州遗赠案一审以原告张学英（所谓的“第三者”）诉请被驳回而结案。我们目前并不知道张学英是否上诉，以继续为维护她的合法的受遗赠权而努力。但该案整个一审的过程及其结果已经固化成为一个客观的文本，可以供我们作进一步的分析和解剖。2
            本案的核心问题是：法院应不应当避开《继承法》而直接适用公序良俗原则。一审判决公开后，引起了法学界强烈的震动，支持该判决的学者，从各种不同的角度，为该判决的正当性寻找法理上的支撑。不少学者认为，
            继承法仅就一般情况下遗产的处分问题作出的规定，对于“第三者”受能否接受遗赠，并没有明确作出规定。在日益富裕的现今中国社会，继承法的规定已经出现了严重功能障碍，因此，这里存在着一个法律漏洞，法院在出现法律漏洞的情况下引用一般法律原则来进行裁判，是符合法治精神的。我们完全赞同在法律存在漏洞的情况下法院可以适用一般法律原则进行裁判，因为，很显然，如果法律真的存在漏洞，我们不可能先将案件搁置在一边，而等待立法机关将法律制定出来再进行处理。因此，问题的关键是：这里有没有法律漏洞？
            我们注意到的是，正如范愉先生文章中所说明的那样，公证已经证明了遗嘱是立遗嘱人黄某的真实意思表示，形式合法。虽然该公证遗嘱后来又被纳溪区司法局依法对“遗赠抚恤金”部分予以撤销，3但同时仍然维持了住房补贴和公积金中属于黄某部分的公证，这就表明，黄某的遗嘱行为及其内容仍是合法有效的，已经得到了国家意志的确认和再确认。《继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。”另外，第十六条第三款还规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”因此，按照《继承法》的相关规定，黄某的遗嘱行为及其对财产的处理完全是在法律允许的范围之内。同时，从现行《继承法》和其他法律法规的规定来看，确实没有禁止所谓的“第三者”接受遗赠的内容和规则。《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，明确限定了遗嘱遗赠的范围。就是说，只有在剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额的情况下，遗赠才可以受到限制（被撤销、宣布无效或部分无效）。我们也同意这样的看法，即立法者的原意是最大限度地尊重当事人（立遗嘱人）的意思自治，在符合其它形式要件的前提下，遗嘱的内容即使违反道德，只要不涉及上述必须排除的情况，就应该认定其为合法有效。如果连法律、公证等国家意志都不能给当事人以确定的预期，那么，当事人还指望有什么可以可靠地指引他们的行为呢？他们还能信任国家和法律些什么呢？难道他们只能求助于私力的救济，求助于暴力、非法组织等国家与法律的替代形式去解决他们的纠纷和争议？
            因此，在通常的情况下，我们认为，对该案的处理，除了“遗赠抚恤金”部分被予以合法撤销外，首先应该按照遗嘱的内容，将其列出的财产交给张学英，以维护张学英的合法受遗赠权，并由张学英负责安葬黄某的骨灰盒；其次，黄某的其它财产再按法定继承的程序办理，依法维护黄某的妻子蒋伦芳及他们养子的继承权。这就是法律应该对当事人双方的权利和义务做出的安排。按照黄永彬的遗嘱对他的财产加以处理，不仅符合黄永彬对自己财产处理的确定预期，更为关键的是，“法官支持张学英的诉讼请求，并不是表明法院对张学英充当‘第三者’的行为的认可和纵容，而是表明法院尊重死者黄永彬作为一个中国公民生前处分自己财产的权利和遗嘱自由的权利。”4同时，也表明法院对法律的尊重。
            纳溪区人民法院的判决既在人们的预料之中，因为它“满足了当地民众对本案的是非判断和道德评价”，以民意的表达代替法律的宣告；又在人们的预料之外，因为法院承受着它所不能承受之重，违法行使了它裁断纠纷的权利，违背了司法的基本原则，没有严格依法履行它应尽的职责。该案中，对黄永彬所立遗嘱是否真实有效，张学英是否有权接受黄某的遗赠等问题，《继承法》里有明确的法律条文对其进行了规定，因此，法官在适用法律时决不能舍弃《继承法》的具体规范于不顾，而去直接适用极具模糊性与不确定性的公序良俗原则。本案中，法官虽然也认识到《继承法》属于特别法的规定，但是仍然置司法中“特别法应优于普通法”的基本原则于不顾，为了一个特定的社会效果的需要，偏离了司法的基本原则，任由自己“屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心”，使自己成为“一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠”。5
            在这里，我们同意杨立新教授的观点，他认为，“将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为——这就是黄某遗赠行为的性质。”6我们认为，该案的实质并不是法律的冲突、法律漏洞和法律解释的问题，因为黄某的遗嘱行为都是按照法律的规定来进行的，而且由于黄某对法律的信赖，还专门将遗嘱进行了公证，其目的是要赋予该遗嘱以权威的真实性、合法性推定效力。虽然后来公证遗嘱依法被予以部分撤销，但并没有实质损害和取消张学英的受遗赠权，法院维护张学英的受遗赠权，是理所当然的选择。法律实际上早已给了张学英一个明确的说法。然而，应该说，法院是为了迎合所谓的“热烈掌声”，才没有严格依法裁判，而是尝试违反法律推理的逻辑顺序和司法的一些确定原则，凭良心偏好判案，这对主张权利的当事人是不公正、不公平，甚至是违法的。在实行法治的今日之中国，这确实是令人痛心的。
            因此，基于上述对该案文本的重新解读，我们认为，本案判决并不是法官在法律出现明显的漏洞时，运用自由裁量权的结果，其实质应该是，法律在与该案的对接中并没有明显的法律漏洞，而法官为了迎合民众情绪偏好的需要，任由自己公正司法的责任交由良心、偏好、情绪去引导，枉用自由裁量权。这样的判决结果实质上损害了法律的尊严与地位，减损了民众对法律的信仰，对法治国的进程必将产生负面的效应和影响，使人们对司法的不信任感日益加重，不利于我国社会主义法制建设事业的顺利推进。
            换一个角度来看，如果该案中张学英一审胜诉的话，其社会效果又会如何呢？也许这样的判决结果不会引来情绪化的民众的热烈掌声，不会获得当地民众的支持，甚至会遭到舆论的口诛笔伐，但我们相信，这些条件反射似的反应都是暂时的，都会很快过去的。等这些喧哗的泡沫沉静下来之后，民众会变得理智，相关的当事人也会变得理智。他们会进一步增强对法律的依赖和信仰，增强对司法依法办案的认识，相关当事人如蒋伦芳，假如再遇到类似的情况，就会及时地采取行动，或者努力挽救破裂的感情，或者及时提起离婚诉讼，依据新《婚姻法》的有关规定，争取过错方配偶的损害赔偿，或在财产分割中获得有利于自己的份额，从而可以将矛盾消除在萌芽状态。
            法律规则要在法治的进程中不断地完善。但针对本案，我们认为，严格依法办事，并没有达到显失法律公平的地步，根本不需要所谓的法官自由裁量权的运用，即可以达到解决纠纷的目的。而且，即使出现一些暂时的所谓负面效应，但结合国家发展长远的价值取向来看，这种所谓的负面效应（仅仅是个案的、局部的罢了）又何尝不会起到一定程度的正面激励效应呢？而本案判决则枉法依道德断之，虽是暂时获得了一些民众的掌声，但理智的人们会很快地觉悟过来，他们究竟是应该相信情绪的驱动和法官的直觉与良心，还是更应该相信稳定、可预期的法律来支配他们自己的行为和裁判他人的行为，去对他们自身的行为加以自我的评判和面对他人的评判，他们会做出正确而明智的选择。
            因此，法院应该公正无私地支持原告的诉讼请求，这不仅是对原告和死者黄某私权利的尊重，也是对法律尊严的维护。在实施法治国进程的今天，这一案件的处理，本来也应该是这样的。正如范愉先生文章所云，本案“应该适用《继承法》”，“在一般情况下，法官都会以‘特别法优于普通法’的原理做出这种选择，这样，即使判决原告胜诉，任何人都不会说这是一起错案”。这里所隐含的信息就是，法官完全可以严格依法判决，法律对原告的权利是有规定的，原告对自己权利的诉求和维护是于法有据的，是应该受到法律的保护的。是法律给了原告以合法而确定的预期，因此，她才诉请法律来争取她自己的权利。在这里，法律没有空白和漏洞。法官所需要做的，仅仅是正确地适用法律，给当事人一个明确而权威的裁断而已。在这里，不需要法官自由裁量权的发挥，因为并不存在所谓的“法律的空白地带”。原告所需要的是法律的权威。
            记得一位学者在一次讲演中说过，在中国这样的一个社会里，在道德和法律的裁判标准之间，如果让他选择，他宁愿选择冷冰冰的法律作为自己行为的依据，而不愿选择温情脉脉的道德、情、理来支配自己的行为。结合近代以来中国国势的衰微，以及西方文明发达的背景，一些制度性因素的羁绊不能不引起我们的注意和重视。而我们现在对西方法治文明制度的回应，正是这种觉醒的最为重要的表现因素之一。我们可以承认中国特色，可以承认过渡因素，可以承认转轨时期，但是在一些根本性的价值目标追求上，则不能犹豫和徘徊。在一定的意义和程度上，我们更认为，民众的掌声也许更需要理智的引导。所谓的民意，有时是公共选择的结果，有时则是盲从、情绪化、不知情（对法律的不了解）、不加分析和不计后果的结果。建设法治国家的伟大进程，更需要人们的理智行为来襄助，而不是感情用事，听任情感的驱使。

            　　三、法律的信仰
            伯尔曼在《法律与宗教》一书中曾说，法律失去信仰，则如形同虚设。法律具有强制性、稳定性，法律对社会关系进行调整有自己的特点。依靠法律这根主线，形形色色的社会关系经过层层过滤，从而沉淀为一种稳定而合理的秩序，人们在其中行使自己的权利，享受自己的自由，通过不断的试错，通过与法律的不断博弈，逐渐形成了自己特定的、符合法律规定的行为模式。依循法律的指引，人们可以发现可以共享的秩序、繁荣和自由。正是由于不断的博弈，才逐渐培养起人们对法律的信仰。法律可以使他们对自己的行为有一个确定的预期，按照法律的规定去行事，可以得到他们预期的效果。通过经验与知识的不断日积月累，人们确立并巩固了对法律的信仰。西方文明的发展史和发达史，在某种程度上，正是法治文明的发展史和发达史。正是依据了这一强大的制度性因素的安排和保证，才促成了西方社会的繁荣和发达。因此，人们都相信法律的力量，他们具有对法律的坚定的信仰，他们相信法律会对他们的纠纷做出一个正确的公断和裁判。在他们对社会运行和社会控制的印象里，法律的存在是实实在在的，是具体的、可触摸得到的。他们看重自己的权利，尊重他人的权利，并身体力行地依据法律来确认、维护和保障他们的权利。他们不仅主张“为权利而斗争是权利人对自己的义务”，7而且认为“主张权利是对社会的义务”。8他们相信法律，并主动维护和捍卫法律的尊严，而法律事实上也总是给他们以满意的答复和回报。
            中国缺少法治的本土资源。中国几千年文明是乡土本色文明，他们讲究差序格局，注重维系着私人关系的道德和家族的作用，崇尚礼治秩序，主张无讼，讲究长老统治，更注意血缘人伦的关系对社会关系维系的重要性。9儒家思想浸润着国民的每一个细胞。他们讲求“仁、义、礼、智、信”的统治，认为通过提高个人的修养，便可以达到“天下大治”的大同局面。但历史的车轮无情地碾碎了这一理想，残酷的现实向我们展示，到了近代，中国的发展便开始被西方文明远远地抛在了后面。在某种程度上，正是法治文明制度的缺失，使我们终于被西方文明所赶超，并且一直处于被动挨打的弱国小民的悲惨地位。
            现代法治文明的引进，开启了国民迷失的大脑。事实上，近代以来中国社会的发展，就是西学东渐的产物。达尔文的“优胜劣汰、适者生存”的自然法则，在社会发展领域里也发挥着其不可抗拒的作用。我们全方位地承受着西方文明的包围、进攻和侵袭，我们别无选择，只能迎头面对。应该说，法治文明本来就是舶来品，它的展开不是仅仅靠民众的觉悟和对自发欲望的迎合，而是更需要灌输和引导。在中国这样的社会里，民众与国家当局的博弈一直处于实力不对称的地位，他们从来并不积极地要求什么和表达什么，他们只是寄希望于国家当局能少剥削他们一点，能少一些苛捐杂税，统治清明些而已。事关一种治国方略的选择，民众更是只有默默地期盼和观望，他们的力量很少能从这种博弈结果中反映出来。在中国，国家当局力量的强大从来就是一个不争的事实。因此，国家当局要作恶，民众阻挡不了；国家当局要行善，民众也愿意顺从，一切只能靠国家当局力量的介入和推动。一些学者也承认，在中国实施制度创新，单靠诱致型制度变迁是不行的，必须依靠以强制型制度变迁为主的制度创新模式，才可以实现制度变迁的目的。尽管有时这种强制型制度变迁未必是正效的，但正效的制度变迁的实施，却也必须依赖国家当局的这种强制型的制度变迁才能实现。
            因此，在中国，培养和确立民众对法律的信仰就尤显其重要性，就尤其需要国家当局的强制性引导，就尤其需要不断地树立和加强法律的权威。对法治国发展模式的选择及相应的制度更新，是关涉到中华民族复兴的重大决策。民众法治意识的培养、普及、加强和巩固，是一个不断连续而系统的工程。为了实现这样一个宏伟的目标，必须付出相应的代价和支出一定的社会成本。在转轨时期，由于政策的频仍更换，总会造成一部分人受益，一部分人受损，这是不可避免的。判断受益者受益是否正当，受损者受损是否必需，其标准应该是以更大范围的建设法治国的目标为参照。尤其是在中国，由于其特定的发展背景，人们对法律的信仰又极为脆弱，国家当局只能小心地去呵护和培植人们的这种信仰，而不能再三地考验民众的承受力、判断力和对国家的信心，一而再地动摇、摧毁他们本来就是一直在观望的立场、态度和意向。因为培植和巩固民众对我们法律的信仰，是我们实施法治国的必要条件，是不能回避、无以回避和必须面对的。只有我们真正树立起法律的尊严、威严和地位，我们也才能实现法治。
            而泸州遗赠案的一审判决，却有违国家这样的宏观价值取向。实际上，如前所述，本案的焦点已不是黄某的遗赠行为是否合法有效的问题，因为这本来是没有任何问题的，应该说，本案的焦点本来也不是法律问题，而是人们为了一个心中所追求的既定的判断结果，而竭力去寻找一个支持这一先存的判断结果的理由和根据而已。某种程度上，这种结果在未加审理时在民众和法官的下意识里已经产生，因此导致法官努力寻找认定黄某的遗赠行为无效的判决理由。这一违背司法推理逻辑顺序的结果是，损害了法律的威严，减损了人们对法律的信仰，增加了人们对法律的不信任。
            本案中，张学英作为所谓不光彩的“第三者”角色，不仅承受着巨大的道德压力和舆论的非议，而且也遭到了法律的否定与抛弃。对于道德和舆论的压力，是在她的预期之中的；但对于法律的宣判，却是在她的预期之外的。而这种预期本来应该是更为可靠和稳定的，否则，她也不会背负着沉重的道德压力，去诉请法律给她一个公平的说法。正是基于她对法律的信仰，她才采取了这样实际上对她的名声来说风险更大的行为。但她所信仰的神圣的法律却给了她当头一棒，残酷地宣告：“基于你不道德的行为，我——法律，不对你的权利予以保护，尽管你的权利是应该受到保护的！”在这里，法律失去了它自身应该具有的品格。如果说蒋伦芳是黄永彬不道德“婚外情”的受害者，那么，张学英则是不公正司法行为的受害者。而在今日之中国，象张学英这样勇于主张自己权利的人，本来是应该受到鼓励和保护的。
            “主张权利的人就是在自己的权利这一狭小的范围内，维护法本身。但他的行动远远超出他一身的利益和效果。其行动带来的一般利益，已不只是法律的权威和尊严所自我主张的理念利益，而是任何人都感知到的极为现实的、极为实际的利益，即使对理念利益全然不知者，对这一现实利益也能理解。”10张学英能够勇敢地站出来，诉诸法律主张自己的权利，在我们法治国进程的背景下，维护的难道仅仅就只是她一己的权利吗？她所维护的何尝又不是法本身？她的这一法律行动的本身所带来的一般利益，与我们普通民众的切身利益又何尝没有关系？为什么我们不能收起世俗的偏见，在新的时空背景下重新解读张学英主张自己权利的行为，大胆地给予她一些同情、鼓励、支持和称赞？耶林先生说：“利己主义本身无所知无所求地超越自己和自己的权利，权利人被提升到法律的代表者的高度。”11即使张学英的动机是利己主义的，但她主张自己权利这一行为本身，却可以反映出更为深刻的内涵意义来。法律对她主张的否定，其实就是对法律自身的否定。为割下安东尼身上的一磅肉而驱使夏洛克走上法庭的是憎恶和复仇心，但夏洛克道出的台词却是被侵害的法感情超越时代和国家差别的内心独白：“我问他要的这磅肉是我花大价钱买的，它属于我，快给我，如若不然，我要诉诸国法！威尼斯城邦的法律等于一纸空文吗？我要求法律，我有证据在手。”“我要求法律”，这一呐喊淋漓尽致地描绘了主观意义上的法和客观意义上的法的真正关系以及为权利而斗争的含义。“权利归根结底必须是权利，这一确认牢不可破。他所代言的不是他个人的事，也包括法律在内。”12夏洛克据理力争的话语，使案件从夏洛克主张个人权利急转为涉及到了威尼斯的法律。谋求属于自己一磅肉的犹太人此时已不存在，扣开法庭大门的是威尼斯的法律本身——因为他个人的权利与威尼斯的法律是一体的，他个人权利丧失的同时，威尼斯的法律本身也将崩溃。夏洛克最终败诉的同时，威尼斯的法律也屈服了。耶林先生精辟地指出，夏洛克命运的无可逆转的悲剧并不在于法律排斥了他，而在于作为中世纪犹太人的他，怀有对法律的信仰——仿佛基督徒那样——对只有法官一人所持有的不被任何情况迷惑、确定不移的法律的信仰。在某种意义上，我们认为，张学英所经历的正是和夏洛克一样的遭遇。在现代文明已高度发展的今天，法律对张学英所做的宣判能找到其自身存在的合法性基础吗？法律自己还能否坚持对自己的信仰？
            我们也假设张学英的身份不是“第三者”，而是黄永彬的同事，或是一位与黄某并不相识的陌生人，这样张学英的受遗赠权是否可以得到实现呢？法律是否可以维护她的合法受遗赠权呢？答案显然是肯定的。有学者认为，假如本案黄永彬通过遗嘱将其财产遗赠给他的一名开赌场的朋友或者一名他的嫖客朋友，法院显然不会判决该遗嘱无效，因为法院肯定会说人家开赌场、当嫖客与本案无关。为什么黄永彬将其财产遗赠给自己的“二奶”，法院就不能承认该遗嘱的效力呢？赌博、嫖娼、当“二奶”，在我们国家都被认为是违反社会公德的，为什么法院要区别对待呢？13应该说，本案原告张学英充当“二奶”的行为与她接受遗赠的权利是两码事。她充当“二奶”的行为破坏了他人的家庭幸福，当然违背了社会公德，但是她接受遗赠的权利决不能因为她有充当“二奶”这种不道德的行为而被剥夺，就如同法律不能剥夺小偷的继承权一样。法律从来就不能承受它不能承受之重。法律的统治本来就是最低限度的一种统治，它不能侵入到道德领域去肆意地指三道四，对道德的判断试图施加自己的影响。在它力所不能及的领域勉强接招和用力，只会损害它自己的尊严和威信。真正想要维护法律的尊严，就必须站在这样的一种客观的立场上，这才是对法律负责任的态度。而本案的处理，仅仅是屈从于所谓民意的需要，便断然任由良心、道德牵引法官而使之丧失对法律应该具有的忠诚，去达致一种实际上是法外的、良心上的、个案看似公平的公平，去违背法治的本质精神和原则。在某种程度上，这是对法治国进程的一种挑衅，是无益于人们法律信仰的确立和巩固的。
            四、道德的边界
            道德与法律的关系，“是西方法哲学的基本问题之一，也是长期困惑法学家们的一个热点问题。”14西方法学家提出，法律和道德的关系不是法哲学的局部问题，而是贯穿于整个法哲学的全局问题。从探讨法律的性质和特征，法律的渊源，一直到法律的推理，法律的效力和实现，无不涉及到法律和道德的关系。因此，对法律和道德关系的探讨与处理自始就构成了法律发展的主要脉络。法律和道德在调整社会关系的力度上不断地交错和角力，不断地变换着它们各自所调整的领域。对它们二者关系的处理和定位，在每个国家都有所不同；在每一个具体国家的内部，在其历史发展的不同时期也表现出极大的差异。
            应该说，在法律与道德的调整方式上，二者各有分工，各有自己的特点。人们对它们的具体感受也有很大的区别。法律是强制性的，人们不得不服从，但它给人以确定的预期，人们借助它来确定自己的行为模式，并预期相应的后果，从而形成相应的社会生活秩序。道德则是富有弹性的，它不具有相应的国家强制力来加以保证，它只能依靠人的自律、社会舆论等不具备强制性特征的力量来加以监督和保证实施。它不能给人提供可靠的预期，只是一种软性约束，只能靠人们的自觉去实施，靠一些社会性的监督机制去督促实施。二者各自的特点决定，在一个国家促成秩序的形成方面，其功能是各不相同的。
            在西方，有自然法、实证法、社会法等法学派的更替和论争，它们在不同时期曾分别占据了法学的主流与支配地位，对当时的立法、执法、司法和守法等法治系统的运转产生着巨大的影响。其实质仍是对法律与道德辨证关系的认识不同，对道德的法律化或者法律的道德化认识不同。在中国，情与法的冲突更是比比皆是，“中国人似乎也有一种理解法律必得牵涉上情理的特殊情愫。”15人们往往将该争论上升到是人治还是法治的高度去加以认识。其实，道德与法律的关系及其准确的定位和处理，又是哪一位法学家、司法官可以、能够解释得清楚、辨别得经纬分明呢？在一些著名的法学著作中，我们所看到的结论也往往是摸棱两可、含糊其辞的，结果也是不了了之罢了，终归是推委于所谓具体的情势加以判断。
            我们认为，尽管古老中国文化的沉厚积淀使道德的力量在纠纷解决中往往显示出了巨大的影响，而且民众的情绪也往往与道德的宣示联系得十分紧密，但在我们所开始的前无古人、后待来者的伟大改革事业中，在这样的一个大发展、大变革、大转折的特殊时期，我们要努力实现的是确立民众对法律的信仰，要依法治国，就要确立法律应有的尊严和威信，就要依靠法律去整理和理顺社会。所以，对纠纷的调整和解决就必须让位于法律的支配，给法律以广阔的空间和舞台，促成法律统治地位的确立。在这样的一个时期，道德的判断不应肆意地侵入司法的领域，去干扰正常司法秩序的形成和推进。道德的作用在这样的一个特殊时期，更应该隐藏到幕后去发挥它的能量，而不应该有意识地挤到前台，去不适当地发挥自己的影响和作用。道德必须遵守它自己作用的边界，才能真正发挥道德的调整效用，其任性超越边界地张扬，反倒有损于它真正的效用。这对于正确地定位法律和道德调整的范围，准确地发挥各自的效用，具有十分重要的意义的。
            当然，在这里，我们所指的准确界定道德和法律作用的区分主要是在司法领域。应该说，在道德调整和法律调整的范围发生冲突之前，立法应该已经将二者的调整范围予以明确的区分和界定。我们的观点是，在司法过程中，应该严格依法办事，法律没有具体规定的，再依习惯、道德等其它规则加以处理。因为道德标准的阐释，通常要比大多数法律规则的阐释更笼统，更不准确。频频“诉诸道德原则，会削减法律设定的权利和扩大法律限定的义务，因为道德原则的范围极为模糊，使得公民们不能够或难以估量它们的影响，并据此调整自己的行为。”16因此，我们需要限定道德作用的边界。在司法过程中惟有确立法律规则的至上，才能确立民众对法律的信仰。
            从另一个角度来看，在中国，民众更痛恨和无奈的是不严格依法办事，还是执法必严、违法必纠地严格依法办事？答案恐怕是不言自明的。现在，民众更为痛恨的是执法和司法的腐败与不公，更为憎恨行政和司法的各种法外行为。他们希望国家能够严格依法办事，更希望国家能够给他们的计划和行为的安排以确定的预期，而为了达致这样目标的实现，他们宁愿付出一些局部的、个案公平的牺牲。他们从不会——至少在目前和可预见的将来——将公平的希望寄托在执法、司法官员所谓善良的良心上，依靠官员的良心去建立他们的预期。他们更希冀的是有一面法律的镜子，在这扇镜子面前，大家都是平等的，各自可以不断地反省和调整自己的行为，以便在可预期的范围之内去安排他们的行为。当然，立法不公所造成的人们对法律信任的减损是另一个问题，这正证明了法治化进程这一系统化任务的艰巨性，而司法作为法治化系统的重要一环，无疑与民众的联系更为直观和密切。民众与法律的交往在很多情况下是从与执法、司法部门的博弈开始的，长期的持续博弈会不断加深他们对法律以自己的方式进行的独特理解和认识。
            因此，我们认为，泸州遗赠案的判决结果所表现出来的就是，道德不适当地僭越了其调整范围的边界，在法有明确规定的情况下，取代了法律，直接以道德的标准推翻了合法法律行为的效力，以道德的宣判替代了法律的宣判，这在建立法治国的今日之中国，似乎是令人难以接受和认同的。“承认法官有权利和义务按照习惯性道德影响法律，远远不是要毁灭所有的规则，并在每个个案中以个人的正义感、以善良人的评断来作为替代，那种做法也许会导致一种仁爱的专政，如果这些法官都是些仁爱者的话；但是这就将会导致法律约束的终结。”17在近代文明影响中国以前的历史时期，国家当局也曾有仁爱的专政，也曾促成了清明统治秩序和稳定社会秩序的出现。但在今日情势下之中国，所谓“仁爱专政”的出现，则确实有些让人困惑：人们不知道这种无确定边界的道德评判究竟要给他们以什么样的暗示；对法律他们又究竟该持有什么样的态度。
            又换言之，法院依法判决原告张学英胜诉，又会如何降低道德评判的作用呢？“一个人的行为如果不断违反社会道德规则，那么他就会发现要在他所置身于的群体中做一个自尊的成员是很困难的。”18张学英作为别人所说的不光彩的“第三者”，即使法律判决她胜诉，维护了她的受遗赠权，此后的社会舆论等道德评判机制的压力不也会足以构成对她的惩罚么？更何况人们并不全面而详细地了解当事人之间又会有什么样的隐情，孰是孰非，只有当事人心中最为清楚。让道德和法律在各自统辖的领域循规蹈矩地各守本分，何尝不是一种更完美的结局？！
            五、结语
            行文至此，我们想重述一下自己的观点：既然依照法律应当确定黄某的遗嘱合法有效，就应该尊重并维护黄某对自己财产所作的处分；张学英既然没有被法律排除在可以接受遗赠的人之外，其受遗赠权就应该得到尊重，其对自己法律权利的主张就应该得到法律的支持和维护。毫无疑问，如果张的行为确实构成了对黄、蒋婚姻关系和家庭关系的破坏且按照法律张应当承担责任，法院理所当然也应当依据《婚姻法》的规定支持蒋的请求。法官不应该“变通明确的法律标准以求赢得当事人所在的社会或社区的好评”，19他负有维护法律尊严和民众法律信仰的神圣职责和使命。民众终究会理智地看待这一个问题，在个案正义与普遍正义之间做出正确的选择。至于其它相应的系列社会后果，则留给道德去评判吧！我们应该结合中国法治国方略的重大选择，把价值的天平倾向于确立和维护人们对法律的信仰上来，不应该任由道德的力量肆意扩张，而动摇民众对
            法律的信仰。要把道德调整的内容限定于它所能承担的范围之内，以充分发挥法律和道德调整的各自功能和作用，共同促进有序社会关系的形成与发展。
            同时需要指出的是，我们并非完全否认范愉先生的观点及其详尽的论证。该案的判决也许并没有绝对的是与非，人们总可以找到足够的理由来为自己如此行为进行注释。但我们需要关注的是，考虑到中国的实际国情及中国已经开始的法治化进程，我们应该站在更高的角度在更大的范围内来衡量这一判决的得失，要把如此行为的效果与更高一层的社会利益相联系来加以评判，在巨大的社会变革过程中，总要付出必要的社会代价和成本。从旧体制中走过来的人，总会对激烈的社会巨变产生不适应症。但是，如果我们没有退路，我们就得坚忍不拔地走下去。“矫枉需要过正”，“重病需用猛药”。在法治国建设的初期，如果我们轻易地让法律屈从于各种压力，其结果只能是：人民刚刚形成的对法律的信仰会发生动摇，法治国的建设也终将会半途而废。

            　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
            注释：
            1 [美]本杰明.卡多佐著,苏力译:《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第80页
            2 泸州遗赠案的事实及争议介绍，请参见范愉先生的文章第一部分。
            3
            我国《遗嘱公证细则》（2000年3月24日司法部令第57号发布）第二十三条规定：“公证遗嘱生效后，与继承权益相关的人员有确凿证据证明公证遗嘱部分违法的，公证处应当予以调查核实；经调查核实，公证遗嘱部分内容确属违法的，公证处应当撤销对公证遗嘱中违法部分的公证证明。”黄某的公证遗嘱中，对抚恤金的处理是不合法的，因为抚恤金是对死者合法配偶的一种社会保障，其所有权应归该案中黄某的合法配偶蒋某享有，黄某无权对抚恤金加以处理。因此，纳溪区司法局对该部分予以撤销，是合法的。但这一争议在本案中并不是关键的因素。
            4 周辉彬：《浅析法官自由裁量权的获得与运用——对我国首例“第三者”继承遗产案判决的评析》，载《律师世界》2002年第1期。
            5 参见范文注27。
            6 参见范文注3。
            7 [德]鲁道夫.冯.耶林著，胡宝海译：《为权利而斗争》，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第12页
            8同上，第26页
            9
            中国乡土本色文明的相关论述，请参看费孝通著：《乡土中国、生育制度》，北京大学出版社1998年版。费先生是中国杰出的社会学家，他以社会调查为主要方式的社会学研究对乡土中国的具体内涵有着精辟的论述。
            10 [德]鲁道夫.冯.耶林著，胡宝海译：《为权利而斗争》，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第28页。
            11 同上，第32页。
            12 同上，第32页。
            13 参见周辉彬：《浅析法官自由裁量权的获得与运用——对我国首例“第三者”继承遗产案判决的评析》，载《律师世界》2002年第1期。
            14 张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第394页。
            15 霍存福：《中国传统法文化的文化性状与文化追求——情理法的发生、发展及其命运》，载《法制与社会发展》2001年第3期。
            16 [美]E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第378页。
            17 本杰明.卡多佐前引书，第85页。
            18 E.博登海默前引书，第373页。
            19 见范文第六部分。

            --  作者：千江雪
            --  发布时间：2004-12-1 18:26:11

            --  中国公序良俗第一案－－－泸州遗赠纠纷案

            当法律遇上道德
            ——一则遗赠案件的思考
            中国人民大学法学院经济法学硕士研究生姚海放
            《南方周末》2001年11月15日刊登了一篇题为《“第三者”继承遗产案一石激浪》的文章，同时附有三篇法律工作者的文章，针对此案发表了评论。看完报道，觉得这是一个非常有意思的案例，有很多东西可以探讨，特撰此文，仅作一家管见。
            一、案情简介
            四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一实事以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄永彬和张学英租房公然以“夫妻”名义生活。
            2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱，将自己的那份财产（价值约4万元）赠送给“朋友张学英”，骨灰盒由张负责安葬。4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公正处得到公正。4月22日，黄去世。作为黄的妻子的蒋伦芳没有按照黄的遗嘱执行，张学英当即将蒋伦芳告上纳溪区人民法院，要求法院依据《中华人民共和国继承法》和《民法通则》的有关规定，判令蒋伦芳执行遗嘱，同时对遗产申请诉前保全。
            10月11日，纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管《继承法》中有明确的法律条文，而且本案中的遗嘱也是真实的，但是黄永彬将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了《民法通则》第七条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”因此法院驳回原告张学英的诉讼请求。
            在纳溪区人民法院副院长刘波接受记者采访时，说：“《继承法》、《婚姻法》这些特别法的规定都不能离开《民法通则》的指导思想。执法机关、审判机关不能机械的引用法律，而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时，我们直接引用《民法通则》的《基本原则》，而没有机械的引用《继承法》的规定，是合情合理的。如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现的公平、公正的精神。”
            二、对本案的不同的意见
            　
            在本案的审理过剩中，很显然可以看到两种不同的意见：一种是按照《婚姻法》、《继承法》中的具体规定审理，得到的结论应该是支持张学英的诉讼请求；第二种意见应该是如案情介绍中的法院那样，直接引用《民法通则》第七条的规定，判定张学英的诉讼请求违背社会公德，驳回其诉讼请求。
            其实本案事实比较清楚，关键在于如何适用法律。在本案的探讨中我们先不考虑重婚罪的问题，因为重婚罪是指有配偶的人在夫妻关系存续期间又与其他人建立夫妻关系，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。本案中黄是有配偶又与张公开以夫妻名义同居，张是明知黄有配偶而与其公开以夫妻关系同居，两人均已经构成重婚罪。但是本文要探讨的关键还是是否应该保护张的受遗赠的权利问题。
            我们首先看第一种意见。按照现行大多数的法院审判工作的情况，一般接到这一类的案件，直接由民事庭按照《继承法》的规定进行审理。本案是一个典型的遗赠案件，遗赠是指公民以遗嘱的方式表示在其死后将其遗产的一部或者全部赠给国家、集体或者法定继承人以外的人的法律行为。我们可以从几方面分析该遗赠行为的有效性：
            首先看黄永彬设立遗赠的行为是否有效。根据我国《继承法》第16条第3款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。”这就从正面规定了我国公民有设立遗赠的权利。同时，我国法律又从反面规定遗赠设立的效力问题，如遗赠是通过设立遗嘱的方式进行的，《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保持必要的遗产份额。”如果设定遗赠的遗嘱违反了这一规定，遗赠便因为违反法律无效。同时，法律也不允许遗赠人通过遗赠的手段来逃避其应当缴纳的税款和应该归还的债务，所以如果有逃避税款或者债务的情况，则遗赠也无效。当然，在本案中，并没有存在上述的问题，所以不会产生因为遗赠违反《继承法》规定而无效的情况。
            同时我们还需要考察设定遗赠的形式——遗嘱的有效性。因为遗赠是通过遗嘱设定的，则遗嘱的有效是遗赠有效的一个必要的前提。按照我国《继承法》第22条的规定，遗嘱的有效要件为：立遗嘱人具有遗嘱能力；遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示；遗嘱不得取消缺乏劳动能力又无生活来源的法定继承人必要的继承份额；遗嘱处分的财产是遗嘱人自己的财产；遗嘱的内容合法；遗嘱的形式有效。根据上述的有效要件，我们一一对应考察案件的情况：
            本案中，黄永彬是一个完全民事行为能力人，同时其设定遗嘱的时候并没有发生昏迷等情况，因此遗嘱人应该有遗嘱能力。同时遗嘱也的确是遗嘱人自己的真实意思表示，不存在受欺骗、胁迫或者伪造、篡改、遗嘱的情况。而且案件当中没有存在取消缺乏劳动能力而无生活来源的法定继承人的情况。处分的财产在报道中也明确的表明是“自己那份财产（价值约4万元）”。遗嘱的内容没有违反法律的强行性规定。遗嘱的形式是公证遗嘱。我国《继承法》第17条第1款承认了公证遗嘱的形式：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。”同时第20条第3款规定了公证遗嘱与其他形式设定的遗嘱的效力次序问题：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”在本案中，黄永彬的遗嘱是通过纳溪区公证机关公正过的，因此应当具有完全的可信性。由此判断：黄永彬的遗嘱是完全有效的。
            其次，我们可以考察张是否有得到遗赠的权利。我国《继承法》虽然没有直接规定受遗赠权消灭的原因，但是我们可以比照继承权丧失的原因来看待这个问题。《继承法》第7条规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。”但是在本案中没有发生这样的问题，则不应该剥夺张学英的受遗赠权。
            由以上的种种情况表明，如果单纯的从《继承法》的角度来讲，张学英是能够得到遗赠的财产的。对于张学英诉请法院要求执行遗嘱，法院判决驳回，似乎是发生了错误。
            然后我们根据第二种意见来分析本案。从第一种意见的分析当中，我们无疑可以看到张获得遗赠是符合具体的法律规定的。但是问题在于张和遗赠人黄之间的关系。因为在本案中，黄已经结婚，并且张也知道黄是已经结婚的，两人未履行应当的法律程序，同居数年，并且公开以夫妻关系相称。这样的行为无疑是破环我国《婚姻法》中的有关规定的，是违法的行为。尽管在遗赠中黄称张为“朋友”，但两者的关系是一目了然的。正是基于这种关系对于现实生活的危害性极其严重，违背了社会公德，所以才会在本案的判决当中引发争议。因为在我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”《民法通则》是我国民事立法的基本法，第7条的规定是我国民事活动应该遵守的基本原则之一。应该说，民法的基本原则是统帅我国民事法律规范的指导思想，是具有普遍约束力的的法律规则。这种普遍约束力的具体表现之一就是：任何人、任何单位都应该遵循基本原则；按照基本原则从事民事活动；违反了基本原则的民事活动，当事人要承担民事责任，依法受到民事法律规范的制裁。1在民事活动当中应该贯彻基本原则的精神，婚姻家庭继承活动也是不例外的。本案中张要求获得遗赠也是受到这一基本原则的规制的。因此，纳溪区法院判决驳回张学英的诉讼请求，是援引了《民法通则》中的基本原则的规定，也是一种可以成立的判决，并不是必然的错误。
            两种观点争议到这里，通常学习法律的人会引经据典的论证民法基本原则在审判实践当中的运用问题，去论证某一种观点的正确。或许有人会引用瑞士民法典第一条第二款规定：“无法从本法的出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”或者是我国台湾地区民法典第一条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”类似的规定还可见于德国、意大利、日本、奥地利等国家的民法典。同时还有人会举出学理上的理由反对民法基本原则直接适用审判实践，从而支持第一种观点。这样的论证无疑是为了确立法律的最终权威，使得法律能够确定并且可以预见，能够起到引导当事人行为的行为规范的作用。这样的方法是我们受到了大陆法系法律制度传统的影响，经过了中国法学教育这台机器加工产生的必然的思考问题的方式，也是我们现在认为是理所应当的、受到大多数法律学者和工作者接收的法律方法。但是我们又有多少人明白？事实的情况是如果适用了法律的规定，明显的违反了社会公共道德的要求。则我们在这个案件当中不得不质疑现行的法律思维方式的合理性，同时我们还有必要审视道德和法律的关系问题。
            三、审判案件的思维方式的质疑
            一个国家总是有其特定的思维方式，正如德国人在哲学、艺术、法学方面的思考习惯不同于美国人在商业、管理方面的思考一样，而这种特定的思维方式是受到一国的历史背景、传统习惯和现实情形综合影响的。对于法律的运用——审判的思维方式也是如此。
            按照我国的历史传统，我国是属于大陆法系国家的。我国自古以来就是以成文法为主要法律渊源的，而且从清末变法以来，一直是以法德两国为榜样的。解放以后我国学习社会主义国家苏联的法律，应该来讲也是和大陆法系的思维方式是一脉相承的。因此，我国的法律传统是大陆法系国家的法律传统，这是毫无疑问的。
            但是我们在承认我国属于传统大陆法系国家的同时，我们还不能够忘记一个事实：现代社会当中，两大法系的融合是一个趋势，具体的表现很多，简单的例证就是我国《合同法》中也吸收借鉴了英美法上的制度。尽管有学者批判这一借鉴是囫囵吞枣式的，但这种批评只是涉及到技术层面上的问题，并没有否认两大法系相互借鉴的趋势。而且现在我国主张学习英美法国家的法律制度的学者越来越多，并不是因为最近几年留学美国的人多了，而是因为人们开始认识到英美法系的法律制度在应对现代社会的变化方面更加灵活，能够更加发挥法律的作用。因此即使是在传统的大陆法系国家的德国、法国现在也开始学习英美法系当中的法律制度。如果我们不能够清楚的认识到这种明显的趋势，还是以保持“纯正的大陆法系传统”为自豪，则是夜郎自大。因为在现代社会错综复杂的社会关系面前，如果试图按照十九世纪制定的大陆法系的法典为蓝本制定我国的法律规范，则不仅会遇到各个国家的法律传统不同而引起的法律继受方面的问题，而且会因为社会经济等大环境发生变化而导致法律制度的落后和不适应。
            同时，不仅在立法上存在着传统和现实的问题，在司法实践当中更是如此。我国的传统是成文法，法官习惯于通过三段式的逻辑过程得到案件审判的结论。而在这种三段式的逻辑过程中，作为前提的法律是被规定了的，无法进行任何的变动。因此，法官审判案件相对来讲是一种机械的*作，对应法律条文进行审判。在这种审判方式下，对于立法者的要求是非常高的，因为立法者需要将所有的情况都规定为法律，不能出现遗漏的地方。但是现实的情况是没有一个先知先觉的人能够预料到社会发展的所有情况，事先设定一定的法律规范，从而使人类生活有序化。从某种意义上来讲，我们的法条永远不会完善，永远只能是“摸着石头过河”。这是从立法与社会生活之间的相互关系上来讲，法律具有一定的滞后性。而且从另一个方面来讲，尽管法律语言是要求精确的，但是人类语言学的经验表明我们对一样事物的描述是多方面、多层次的，但是事物的本质只有一个，所以在法律用语方面难免会存在不周到的地方。所以会出现立法者没有想到或者是已经想到但是没有表述清楚等情况，法律漏洞在所难免。
            这种审判方式的最大的问题还不在于立法者，而是在于现实的生活当中，社会关系日益复杂，呈现出网状的多层次结构，因此构建完善的法律体系只能是空中楼阁了。我们经过对我国古代社会和现代社会中社会关系作简单的比较，会发现我国古代社会关系相对简单的情况下，尚且还有上千条条文的《唐律》、《明律》，此外还有例，也就是案例，作为审判的辅助材料。更为重要的是，我国古代法律制度当中存在“引经入律”的情况，使得法律有一定的弹性，适应社会的发展。而我国现在的审判，完全是依靠死的法律条文，实在是形而上的一种做法。
            具体到本文所讨论的案件当中，很多人主张机械的适用《继承法》的规定，而完全不考虑道德的问题。如果法律和道德发生了冲突，则只能是一声叹息，说一句这是法律的规定。主张这种观点的人自认为是在维护法律的权威，在审判时只能够适用法律，不能够考虑到其他的因素。但殊不知他们的这种做法恰恰是损害了法律的权威。这样的做法是被庞德称为：“19世纪欧洲大陆的法典理论使得法院成为一种司法自动售货机。这种必不可少的机器已用立法或已经接受的法律原则事先准备好。一个法官惟一能做的就是把案件事实从上面放进去，并从下面取出判决。”2我们讲法律的权威可以从两层含义上去论述这个问题，一个是立法上的权威，另一个是司法上的权威。在立法上，我们要求立法者综合考虑各种因素，为我国制定比较完备的法律体系。其实这一点来讲，我国改革开放以来，制定了大量的法律法规，构建比较完备的法律制度，在立法上应该是进行了很大的努力的。如果现在社会中出现什么问题，就有人大声疾呼我国立法还不完善，这仅仅是一种痛心疾首的声音。在立法中要求立法者考虑到道德、公序良俗等因素，这是被普遍接受的。只不过我国现在的立法层次还需要进一步整理，彻底地树立立法的权威。但是我国现在在司法的权威上并未树立，明显的例子就是即使案件胜诉也难以得到执行。为什么会出现这种情况？我们认为其中一个原因是在审判当中只是机械的适用法律的规定，没有考虑道德等其他因素，案件的审判结果不能够得到公众的认同，则难以要求人们自愿地执行。这也是我国法律审判和现实社会相脱节的地方。我们不能够小看这种情况，这将极大的损害我国的法律的权威。因为我们现在建设社会主义法治国家，这种法治的法并不仅是法条——纸面上的法（law
            on paper），更是需要行动中的法（law in
            action）。如果法律在实践行动中没有能够很好的贯彻，则任何纸面上立法工作的效果都是很有限的，只能是一个花瓶子。从观念上来讲，我们的法官不应该成为“自动售货机”，甚至法官的职业和医生、工程师的职业业是不同的，因为后者仅仅是需要一定的技术，而前者不仅需要专业的法律知识，更加重要的是需要有良好的道德修养，应该是道德统帅专业。因为从某种极端的意义上来讲，如果一个人具有了公平正义的观念，尽管他不懂法律专业知识，但是由他审判的案件也绝对比虽然有专业知识但是没有公平正义理念的法官要强的多。而在这一点上，庞德告诉我们：“试图将发现法律、解释法律、适用法律的职能分离开来的努力也是徒劳无益的。……经验很快告诉我们，最好的预见就是规定一个大前提或指导性原则，而适用细节交由司法实践或司法经验来处理。”3
            四、审判当中的道德和法律问题审视
            前文中我们承认了在立法中法律和道德关系是一致的，但是在司法过程中有可能因为实际情况的变化发生道德和法律关系的扭曲，而且我们认为行动中的法比纸面上的法对于一个法治国家来讲更加重要，因此我们极其有必要审视司法实践当中道德和法律的关系问题，特别是反映在审判实践当中的两者关系。
            我们无需再举出更多的例子来证明在审判实践当中，立法者的原意会被扭曲，立法者考虑的道德和法律的相互关系会被抛弃，只要看一看本文的案例就可以证明这种情况是实际存在的。我们也庆幸本案的法官做出了“别出心裁”的判决，使得本案发生了争议，能够让我们思考这个问题，或许能够对我国审判实践有一定的推动作用。因为我们平时在讲道德和法律之间的关系时，我们往往是考虑到了立法当中的情况，极少的研究会专门针对司法实践当中的问题。那么在司法实践当中法律和道德的关系究竟如何？我们认为作为行为规范的道德和法律尽管在各自的功能上有着显著的差别，但是两者是不能够截然的分开的，两者在社会实践当中的运用是统一的，不能够在司法实践当中抛弃道德的要求，而去一味的追求法律上的完美，否则案件的审判结果无法得到社会公众的认可，则对于法律的权威是一种极大的损害。
            我们首先从法律和道德的历史发展角度考察两者的关系，我们知道古代社会当中，道德和法律是不区分的，无论是中国古代“引经入律”、“春秋断狱”，还是欧洲中世纪的教会法，道德判断是法律的重要内容，法律和道德两者是无法区分的。将道德和法律进行区分的是托马休斯提出的，康德对于此做出了详尽的解释，认为两者的主要区别在于法律调整人们的外部关系，而道德则支配人们的内心生活和动机，这一理论被称为“康德式理论”。419世纪的实证主义法学沿着康德式的道路继续，希望能够把那些尚未被纳入法律之中的道德原则归入个人良知范畴，约翰·奥斯丁就强调指出：必须从法律的适用和执行中排出***价值判断和道德推理。美国著名的大法官霍姆斯也认为，“如果能够把所有具有道德含义的字词从法律中全部消除”，那么对于解释现行的实在法来讲，就很可能是有助益的。5但是同时他也说：“法律乃是我们道德生活中的见证和外部积淀。”6这些学者的观点主要是为了反对在实施和执行实在法是把法律标准和道德标准混为一谈的做法。发展到20世纪50年代，以博登海默为代表的综合法理学认为：“在那种坚持要在司法中把法律遇到的区分开来的要求背后，存在着一种颇为合理的价值论信念。然而，关于这一要求在司法过程中能够得到实现和贯彻的程度，却有着明确的限制。如果法律规则和法律原则能够得到明确无误的阐述，从而司法机关在裁定争议时无需再依赖法律范围以外的概念，那么上述坚持要在司法中把法律遇到的区分开来的要求也许就有可能实现。然而，数个世纪的经验告诉我们，任何法律制度都不曾也不可能道道如此明确无误的程度。至于一个法律制度是否能够完全不使用含有道德含义的广义概念，如诚信、犯意（犯罪意图）和违背良心的行为等概念，也是颇令人怀疑的。”7如果说博登海默是出于一种现实的无奈，而承认了道德罂粟在司法中的作用，那么庞德则是完全自愿的，“通过衡平的发展将道德溶入了法律是法庭的功劳，而非立法的功绩。”8同样是在霍姆斯所在的美国，道德影响着审判实践的发展。在某些不公平竞争案件当中，美国的法院和立法机构做出了一些改革，如美国最高法院宣判一家著名新闻收集机构有罪，因为该机构非法盗用了一个竞争者的新闻。
            因此，经过了数个世纪的法律与道德关系的考察，我们发现对法律与道德关系是一种螺旋式的认识上升过程。我们经历了道德和法律不分的年代，然后希望能够完全区分两种社会控制力量，但是最终我们终于认识到想要两者完全划清界限也是不可能的，所以就转而求对两者在社会控制当中的度的把握来解决两者的问题。在英美法国家当中，法律和道德之间的关系的度不仅仅掌握在立法者手中，更重要的是这种度的把握在于法官。卡多佐法官认为法官们常常为了对道德要求做出回应而不得不在各处破例做出让步。这就是英美法适应社会发展要求的重要手段。而且法学的发展和适应新社会生活的开始也往往就是这些看似“异端”的“破例”。因此，我们从上面的分析当中可以知道：在立法当中，我们考虑法律与道德之间的关系，这是毫无疑问的；同时，我们还应该突破传统的认识，应该在司法当中也适当的考虑这一因素的影响。
            什么是适当的影响，这就有一个度的问题。而这个度需要法官去把握，落实到本文所要探讨的案件，如果黄与张之间是没有爱情可言的，则应该判决为违反公共道德；如果黄与张之间确有爱情的，而黄与蒋之间的感情的确已经破裂，则不能说是违反了社会公共道德，从而本案适用《继承法》的具体规定也是可以的。因为现代西方国家中事实上就存在着“一夫一妻制”名义下的“一夫多妻”关系，这种制度的形成也是和西方的宗教、道德、法律等传统紧密联系的。但是在我国，要求法官进行如此精确的判断，很多人会担心法官在审判时引进道德因素会影响法律的权威。因为我们更多的害怕法官会借用道德这一类不确定的东西滥用自由裁量权，破坏我国社会主义法制建设。但是这样的担心虽有一定的道理，确是可以是既解决的，归根到底就是落实到道德教育和制度建设两方面的内容。
            我们的学者已经在部分制度上设计了相应的制约方式，而且提出了种种制度建设的方案，如保证法官素质，实行法官资格制，只有经过一定的较高级法律教育的人员（如受研究生教育）才可以人法官；对法官实行高薪制和终身制；改革判决书的制作方式，要求法官详细列判决理由，论述这样判而不是那样判的根据；等等。9这是制度上的设计问题。
            更为重要的是我们现在要求提高法官的道德素质问题。我国近年来相继提出了“依法治国”和“以德治国”两个口号，前者受到法律界人士的欢呼，但也有人认为后一个口号是一种后退，似乎和“依法治国”的治国方略相悖。他们的逻辑是“依法治国”是法治，我国实行社会主义市场经济制度，需要建设法治国家；“以德治国”是人治，德是不确定的东西，也就可以为任意的解释开方便之门，最终导致人治的结果。但是这样的理解未免太过于僵化。我们通过几年来的实践表明，如果单纯的依靠“依法治国”是没有办法达到法治国家的理想的。虽然法律和道德是两种不同的控制社会的力量，但是法必须以道德为基础，两者之间的关系是相辅相成的。只用形成两者的良性互动，才可以消除所谓的“恶法”，弘扬、维护良法、良的。我们在建设社会主义市场经济实践中，尽管完善了相应的法律制度，还是出现了不讲道德信誉的问题，提高了社会的交易成本，也就是没有处理好法律与道德关系问题。只有认识到这个问题，我们才提出需要提高全民的道德素质修养，因为有一个好的道德素质是实行法治的必要的条件。因此“依法治国”和“以德治国”并不是矛盾的两方面，而是相互促进的。最近中央又颁布了《公民道德建设实施纲要》也是一项重大的举措。
            因此，我们在司法实践当中，不仅要求法官自身道德素质的提高，以防止自由裁量权的滥用；而且我们需要法官在司法过程中，通过案件的胜利普及道德教育，而不是单纯的机械的适应法律条文的规定，最终做出违背道德的判决结果。否则因为判决无法受到群众的赞同，不但法律的权威受到极大的影响，而且会对整个社会的发展起阻碍作用，我们当然不希望看到这样的情况。
            小小的一则遗赠案件，相信会引起我们的许多思考，也许会带来很大的争议。但是我们并不要恐惧争议，希望通过争议，能够更加接近真理，真正的改变我国现在机械式的法律运作方式。

            注释：
            1 王家福：《民法的基本原则》，载《民法通则讲座》，最高人民法院《民法通则》培训班编辑。
            2 庞德著：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第119—120页。
            3 庞德著：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第126页。
            4 [美]E·博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第371页。
            5 [美]E·博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第151页。
            6 O.W.Holmes,"The Path of the Law",in Collected Legal Papers(New
            York,1920),p.170.
            7 [美]E·博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第378页。
            8 庞德著：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第130页。
            9 徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第366—367页。

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            法治的道路
            ——四川省泸州“二奶案”评注*
            徐品飞**
            　
            在希腊的诸神时代，任何一个神都代表着人在宇宙间存在着的一种可能性，一种差异性的存在方式。在现实中，无论是雅典与斯巴达这样的对立城邦，还是亚里士多德在《政治学》中对政制所做的种种分类，从某种程度上，也在于向人们展示人类生活、政治制度的种种可能。而“法治”、“权利”这些词，首先也意在向人们展示：“你们可以这样生活”。它同样代表着人类政治生活的一种可能，其核心是价值，具体到制度与秩序的形态上，便转成为一项微妙而精致的治理术。[１]
            那么，这种可能是不可避免的吗？当我们被卷入现代性的洪流之中时，也许是因为被迫，也许是历史的必然，然而不管怎样，今天，我们的时代背景却乃如拉德布鲁赫诗一样的描述，“古老的帝国离析分崩了，就像一座古老的宫殿渐渐地被常青藤网罗，而且，那空寂的窗牖和开裂的门面反而使它愈来愈有诗情画意，但究竟也愈来愈不可用于居住了。”[２]面对法治，面对权利，面对现代性的这个政治面相，生活在几千年旧有文化中的我们，对此却显得如此陌生，我们仿佛看见了一个新世界，至于这个世界是否值得向往以及为此要承负多少成本与代价却亦然还是个问题。
            然而，并非法治、权利及现代性占据有多少人间的正义或真理，恰恰是强烈的民族生存危机意识及求富强的意志，这些本原性的力量促使着我们所有这些具有民族认同的中国人不得不以严肃的态度对待这些西方的制度文明。以至于有民族责任感的学者们为了探究它、把握它，不得不从希腊与耶路撒冷的永恒冲突中[３]去追寻它产生的根源。事实上，如果有必要，我们不仅要把视野转向西方，甚至转向银河系，如果那里具有外星文明的话。而这反过来也就要求我们重新审视旧有的传统与制度形态。是的，在传统与现代，在农村与城市，在旧有的道德与新创生的道德，在身体的习惯、大众的民情与新时代的要求中，我们承载着生活、肉体与灵魂的多种断裂。敏感的诗人们总是最先感受到时代的危机：
            “此时，一种深刻的断裂
            我的灵魂正一分为二。”
            　
            然而，继裂同时意味着选择。继裂是痛苦的，选择也必然是痛苦的。而选择之所以痛苦也意味着，有时牺牲是必然的。一项新价值的诞生、生长、成熟必然要在冲突中经受住考验[４]，考验一个民族在诸神之中求生存的权力意志。如果我们不希望我们的民族象托克维尔在《论美国的民主》最后所述及到的印第安种族那样的命运，那么，每一个中国人都必须在冲突中做出选择。法治、权利及现代性所代表的价值，它在冲突中的成功与否将最终决定我们这个民族的最后命运。为了从微观展示法治的命运，笔者将从最近发生在四川省泸州的“二奶案”开始分析。这个案件在经过了各媒体的广泛报道后，受到了各方面普遍的关注。可以说，这一案件不仅成为了普通百姓茶余饭后的话题，而且也激起了大陆学者们的激烈争论。因为该“二奶案”的判决开了此类案件的先例，同时还涉及到法律、道德及***等各方面的复杂关系。本文通过解构“二奶案”事件[５]，从学者们的学理分析、审判方法的困境、百姓的反应等揭示当代中国进行法治建设所面临的困境，而这一困境的关键就在于：必须明了法治内在的道德价值。
            　
            一、案情、争论的焦点及评析
            　
            1．案情
            　
            为了便于对本案的分析，首先介绍一下本案的基本案情。据有关报道，本案中的被告蒋伦芳与本案中的遗赠人黄永彬于1963年登记结婚，婚后感情一直不合。在1996年，黄永彬与张学英相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2001年初，黄永彬因患肝癌病住院治疗，张学英一直在旁照料。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6－2－8的房产所获款的一半4万元及自己所用的手机一部，总额6万元的财产用遗赠的方式赠与张学英所有。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2000）泸州证字第148号公证书。同年4月22日，黄永彬因病去逝。黄永彬的遗体火化前，张学英偕同律师上前阻拦，并公开当着原配蒋伦芳的面宣布了黄永彬的遗嘱。称黄永彬将6万元的遗产赠与她。但蒋伦芳拒绝分配财产，当日下午，张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉至泸州市纳溪区人民法院。四川省泸州市纳溪区法院于2000年4月25日受理原告爱姑诉被告蒋伦芳遗赠纠纷案后，依法组成合议庭，于5月17日、5月22日两次公开开庭进行了审理。
            最后，泸州市纳溪区法院经审理认为，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了《民法通则》第七条“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，并于2001年10月11日作出驳回原告张学英诉讼请求的一审判决。一审判决后，张学英不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省泸州市中级法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。
            在本案中，涉及的东西比较多，除了事实方面的争论外，争论的焦点基本上集中于对相关法律的适用上，而其中核心的法律问题便是：遗赠人黄永彬的遗赠行为是否有效？对这一问题的看法，可说是见仁见智，观点也各迥然不同。有的认为该遗赠行为具有法律上的效果，但鉴于妻子的身份，遗赠标的应当适当的分一半给妻子；有的认为，既然该遗赠行为有效，那么就没有任何法律上的理由把财产分割；也有的认为，这项遗赠行为在法律上本身就是无效的，所以作为“二奶”的张学英根本没有资格接受黄永彬的遗赠。但综合本案来看，这些观点基本上可以分为遗赠行为无效论与遗赠行为有效论两派。而主审本案的法官们显然在其中采纳了遗赠无效的观点。
            为了把握住这两派的观点，以下将对这两派的观点进行一个简要的综述，然后再进行评析。
            首先，遗赠行为无效论持有以下法理：第一，本案中的遗赠人与受遗赠人由于从1996年以来长期进行非法同居，违反了《婚姻法》第1条规定的一夫一妻的婚姻制度和第3条禁止有配偶者与他人同居的法律规定，属违法行为。所以，应当被视为违反了“公序良俗”。第二，《民法通则》规定了“公序良俗”原则，而对婚外同居人所作之遗赠便是一种违背公序良俗的行为，所以黄永彬的遗赠行为无效。第三，该遗嘱虽是遗赠人黄永彬的真实意思表示且形式上合法，但在实质赠与财产的内容上存在违法之处，黄未经蒋的同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了蒋的继承权。第四，泸州市纳溪公证处在未查明事实的情况下，仅凭遗赠人的陈述，便对其遗嘱进行了公证显属不当，违背了《四川省公证条例》第二十二条：“公证机构对不真实、不合法的行为、事实和文书，应作出拒绝公证的决定”的规定。所以该公证遗嘱无效。
            对此，遗赠行为有效论者做了如下反驳：第一，遗赠作为遗赠人的单方意思表示，乃是一项依法而产生的民事法律行为。《宪法》第十三条这样规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”
            《民法通则》第七十一条也规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”
            《继承法》第十六条作出了更具体的规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产。”
            《继承法》第五条规定：“遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠处理。”所以，遗赠行为于法有据。第二，特别法的适用优于一般法。“公序良俗”是《民法通则》上的规定，本案属于特别法，即继承法的调整范围，所以根据最高人民法院有关在判决适用法律时特别法优于一般法的规则，也应当首先适用《继承法》,《民法通则》上的规定不适用。第三，事实行为与法律行为不同，丈夫“包二奶”是一事实行为，并非法律行为，不受法律评判。第四，法律不问行为人的动机。即，法律不问当事人基于何种动机设立法律行为，法律在对一项民事法律行为进行评价时，只以法律行为本身作为评价对象，而不问当事人基于何种动机设立这一法律行为。所以“包二奶”即使违反公序良俗，比如为营造香巢而订的房屋租赁协议是有效的，因此遗赠行为也同样有效。第五，公证行为是一种形式审查，不是实质审查。退一步讲，公证机关也没有任何理由来审查遗赠行为的动机。所以公证机关的公证行为并不违法，公证遗赠有效。第六，丈夫“包二奶”乃是一种受道德调整的行为，而法律不调整道德。所以法官应当远离道德判断。同时，道德本身具有不确定性、相对性、地方性。因此法官不应当运用道德来判案。在本案中，法官更不应当以“包二奶”这样的道德理由来推翻具有法律依据的遗赠行为。
            对于上述两派的一些核心论点，笔者首先将在下文中从部门法的层面上进行详细的分析。
            　
            2．初步的分析
            　
            通过分析案情及双方的争论，笔者认为：第一，类似“公序良俗”、“诚实信用”等条款是民法的总规定，而民法上的基本原则可以适用于私法领域中的各法律关系，也就是说，任何民事法律行为在成立后若想生效，就必须在内容上不违反“公序良俗”、“诚实信用”。而立法者之所以把基本原则只规定于《民法通则》中，仅仅是出于立法技术上的考虑，如果立法者不担心法律的重复性，完全可以在继承法中同样规定“公序良俗”“诚实信用”等条款。[６]因此，特别法优于一般法的原则在此并不适用。
            第二，遗赠无效论认为，遗赠人黄永彬未经蒋的同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了蒋的合法权益。事实上，在本案中，遗赠人黄永彬的遗赠行为乃是一项附条件的民事单方法律行为，其最后的生效是以黄永彬的死亡为生效条件。这其实也是遗赠行为生效的一个重大特征。所以，在民法理论上，也把遗赠行为归为死因行为，即指“法律行为在表意人死亡后生效，决定其特定财产以后的命运者”。[７]而所谓对蒋的合法权益的侵犯是建立在夫妻关系存继期间这一前提之上，但显然遗赠行为的生效恰恰是发生在夫妻关系消灭之后。因此，作为夫妻一方的遗赠人完全可以在其死亡后，对夫妻共同财产中属于自己的一部分财产做出善后处理。
            第三，继承权不是一种现实的权利，在继承开始之前仅仅意味着，当事人具有继承被继承人财产的可能性，而并不表示其一定会现实的继承被继承人的财产。一旦丈夫立下遗嘱，处分财产之后，那么妻子就没有资格取得丈夫的财产，除非丈夫处分的是“特留份”。然而在本案中并不存在“特留份”问题。总之，丈夫的遗嘱行为没有侵犯妻子的继承权。[８]
            第四，关于事实行为与法律行为的问题。遗赠有效论认为，事实行为不受法律评判。然而，这一观点是错误的。所谓事实行为，“纯系表达事实，并无表示之意思，然仍能产生法律效果。如艺术品之创作，产生著作权上的效果；拾得遗失物，也产生一定之效果。”[９]所以，事实行为并非如遗赠有效论所主张的那样不受法律评判，相反，事实行为仍然受到法律评判，因此，对于事实行为仍然可以界分出合法行为与违法行为。区别于法律行为的仅仅在于，事实行为不存在有效与无效之分。[１０]因此，“包二奶”即便是一项事实行为，也仍然可以产生法律效果。
            第五，关于行为动机与法律行为的关系。遗赠有效论对行为动机与法律行为的关系进行了简单化的处理。实际上，法律行为有效否与行为动机相关，而要判断支付金钱行为的法律行为是否有效，也“只能通过动机才能变成有伤风化的行为”[１１]。然而正如学者所指出的，法律只是在特定条件下，才对财产处分的动机做例外的法律效果上的承认。对于一个完善的法治社会而言，法律对于行为动机的处理应当非常谨慎。事实上，即使是民法理论中对于要因行为与无因行为的区分中，所谓法律上的原因也区别于行为人的动机，其被严格的限制在“法律上意义的财产给付目的，原则上限于交易上典型的客观目的”。[１２]
            以上五点评论，笔者认为仅是本案所触及到的部门法问题，如果不对本案进行深入的探讨，仅止于此，那就无法应对这一案件所包含的深层次问题。为了更好的理解本案，笔者现提出几下几个值得思考的问题：
            第一，遗赠行为无效论认为可以通过运用民法的基本原则之一，即“公序良俗”原则来主张遗赠行为的无效。然而，分歧也由此产生：什么是公序？什么是良俗？是什么意义上的公序良俗？在本案中，遗赠行为无效论所声称的“包二奶”违反公序良俗，这其实仍是个疑问。
            第二，遗赠行为有效论声称法律不调整道德。故而法官应当远离道德判断。又由于道德本身具有不确定性、相对性、地方性，所以法官更不应当运用道德来判案。那么，法律真的与道德无关吗？抑或是，法律并不与道德无关，法律只是需要另一种新的道德基础？具体在本案中，那些主张遗赠有效论的人们，他们是不是在用另一种道德价值观进行背地里的判断呢？难道法治没有自身的道德价值基础吗？同时，当我们在说道德具有不确定性、相对性、地方性时，难道法律就没有了不确定性、相对性及地方性了吗？
            第三，在这场关于“二奶案”的争论中，遗赠行为是否有效归根结底表现为一个财产权的处分自由及其限度的问题。它体现了两方对个人自由、个人意思自治的尊重程度，对于这两派，笔者仿佛看到两个完全不同类型的人，具有不同性质的爱欲与***，传统与现代，他们仿佛来自两个不同的世界，因而有着对世界的不同理解与阐释。通过观照由本案所引发的当地群众、律师、学者及媒体的各方反应，它是否也在向人们昭示法治道路的艰辛与困境？

            --  作者：九天飞狐
            --  发布时间：2005-1-2 21:19:30

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            三、核心问题中的核心问题：法律与道德
            　
            1．两个国外案例
            为了更好的理解本文所讨论的案件，笔者将从比较法的角度上分析发生在德国与美国两个与本案相类似的案件。
            a.德国
            据德国《联邦最高法院民事裁判集》第53卷载，有这样一个案件，丈夫在生前实行了一项遗赠行为，其中剥夺了其妻子的法定继承权，而改立他的情妇为单独的的继承人。对此，德国联邦最高法院认为，首先，“关键的问题……在于判断某项法律行为是否违反了善良风俗”
            [１３]；其次，要判断支付金钱行为的法律行为是否有效，“只能通过动机才能变成有伤风化的行为”[１４]；再次，如果被继承人立情妇为继承人“旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种***关系的继续”[１５]，那么遗赠行为无效。反之，“如果被继承人具有其他动机，即如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的”[１６]。所以，在本案中，遗赠行为有效。
            通过上述判理可以看出，如果法律行为直接以“性”为标的，实质为***易，那么法律行为无效。而“对于判断某项行为是否违反善良风俗，依据事物的本质，该法律行为参与人的行为方式可能具有重要意义”。然而关键的问题恰恰是，当德国最高法院在肯认行为意图、动机、方式对法律行为有效性具有影响之后，最高法院却对到底什么是“善良风俗”采取了自已的解释。从而把“旨在给其情妇提供生活保障”的财产处分行为视为不违反“善良风俗”。由此可以看出，对“善良风俗”概念的分歧完全会导致不同的判决。
            b.美国
            1882年在纽约，埃默尔用毒药杀害了自己的祖父。因为他知道他的祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产。但是，他担心祖父因为再婚而更改遗嘱。所以埃尔默出于这一动机便杀害了他的祖父。根据当时的法律，似乎埃尔默可以获得遗产，虽然他会因为故意杀人而付出刑事上的代价。但是，法院最后认为，在任何地方，法律都尊重下述原则，即“任何人不得从其错误行为中获得利益”。据此，遗嘱法也应当被理解为否认以杀人来获得遗产者的继承权。
            在本案中，法院利用了法律原则来进行判案。正如德沃金雄辩的指出，法律不仅包括哈特所指的规则，法律还包括了原则与政策。然而，问题又由此产生？什么是法律的原则？德沃金劝诫我们运用“整体性的阐释”方法，但不管怎样，最终我们又发现，如同“善良风俗”，法官对法律原则的不同解释又将导致不同的判决。
            　
            通过对上述二个案件的分析，我们发现二者具有的共同之处就是法院在判案时都把道德因素卷入了判决之中，只不过前者借用了“善良风俗”，而后者则以“法律原则”的名称出现。为此，一些法律实证主义者指责说，法院这是在更改当事人的遗嘱，在用自己的道德信仰来取代法律。那么，这是一种危险的信号吗？或者说，用道德原则判案乃是法官不可避免的命运呢？至于道德原则本身它又是不是法律的一部分呢？为了解决这些问题，笔者将在下文中结合上述案件，一一从头道来。
            　
            2．法治的道德性
            　
            当我们从一个案件出发并进行持续的深入，最终我们不可避免的触及到法理学及政治哲学的一些元问题。对这些元问题的看法，决定了我们对现实生活的具体案件的判断。围绕着本文所讨论的案件，笔者将从根本的问题谈起，并一步步的深入，以此也算是对经典法律理论的一次重述。以下的讨论，在逻辑上分为这样几个步骤：a.法律是一个建设性的阐释概念。对法律的看法首先取决于人们的态度。由此得出b.任何共同体中，任何法律的概念都包含着一个内在的道德。c.对于一个法治的社会，法律的道德基础就是：权利。权利本身就是一项道德声称，然而在法治社会，这项道德主张便转成为法律上的原则。d.通过区分公共道德与私人道德，表明在法治社会中尊重人们的权利，乃构成公共道德的一部分。因此，所谓“公序良俗”的含义对一个法治社会及追求法治社会而言，其内含可以表述为：“尊重人们的权利”，其中自然包含着权利主体对财产的处分权。而“包二奶”这样的行为因而也恰属于私德。法治社会绝不鼓励丈夫在外“包二奶”，但由于其属于私德的调整范围，所以政府、立法机关、法院不应进行干涉。而法治社会的公德更是要求人们对于私德享有自已的自由选择权。
            最后，笔者认为，四川省泸州“二奶案”的判决是错误的，法律应保护的是丈夫的对自己财产的自由处分权，即遗赠行为。而丈夫的遗赠行为也并没有违反“公序良俗”，因而其民事法律行为有效。以下将进行详细的论证。
            　
            a.法律是一个建设性的阐释概念
            　
            通过与以哈特为代表的法律实证主义的论争，德沃金在《法律帝国》一书中，提出一个“阐释”的概念，在对“礼貌”的分析之后德沃金试图表明，人们对于法律的推理乃是“建设性阐释”的一种运用。大体来说，所谓“建设性阐释”，意指“给某个对象或习惯强加上一个目的，以此来把这种对象或习惯描述成为它所属的那种形式或风格中最可能提出的例子”，同时“起作用的（基本上）并不是某个作者的目的而是阐释者的目的”。换句话说，“创造性阐释是在对象与目的之间的一种相互关系。”[１７]
            总之，当生活在某个共同体中的人们对其中的所谓“法律”进行解说时，首先乃在于给予其某项价值与意义，因为这样的“法律”本身在开始就是共同体中的人们创造出来的。离开的了法律的目的、价值与意义事实上我们也根本无法真正去理解法律，这也是阐释性法律概念的关键。也正是在这个意义上，这种对法律的阐释区别于对话性阐释与科学性阐释。[１８]阐释性的法律概念，超越了法律实证主义对“法律是什么”与“法律应当是什么”的二元界分。因为作为共同体历史的参与者，当我们在说法律是什么时，我们实际上已经在表达我们对法律应当的观念。在下文中，笔者将揭示出法作为一种建设性阐释概念的实质。
            　
            b.法律内在的道德基础
            　
            当哈特说法律具有普遍性、抽象性等，因而法律区别于命令时，我们将追问哈特，为什么法律不是命令，为什么强盗的命令不是法律时，哈特说他求助的是一项事实，包括承认规则存在的事实。正如德沃金所批判的，承认规则本身并不有效，最终依赖的仍然是一种“接受”（acceptance），但对“承认规则”的接受又是什么呢？谁将赢得“接受”（who
            wins
            acceptance）？正是对这一问题的不同看法导致了德沃金与哈特理论的分野[１９]。德沃金认为，要准确的理解一个共同体，关键就是这个共同体中的道德观念（或正义观念）。这一观念的力量远远高于哈特的“承认规则”，也就是说，“承认规则”本身也源于共同体中的这一道德观念。[２０]正是在此基础上，德沃金批判了哈特的法律规则论，才提出了法律规则与法律原则的划分，因为德沃金在以阐释性态度本身阐释了“正义”之于一个共同体的本质特征之后，自然也要把法律建立于正义这一基础之上，于是也便有源于共同体道德的“法律原则”。
            德沃金相信，要理解共同体的制度就必须运用“道德解释学”（moral
            hermeneutics）方法，而他得出的结论便是：法律的概念（包括任何政治的概念）最终乃是一个价值的概念。[２１]那种所谓“价值中立的、只是在描述——分析上所选择的对法律的理解进路，当它在其概念分析中，吞吞吐吐地提出了其他的、以及法政治——实践的问题之时，业已具有一定的规范——实践之效果。”[２２]尤其是当哈特强调在法的适用中，法的原则与道德原则在“平等对待原则”中的重合时，那种所谓“法律实证主义”的法律概念乃是一项“社会事实”（social
            fact），这样的说法不过是在用“中立性”、“外在性”来掩饰内在的道德价值判断。因此，并非“如果法律等同于命令的话法的概念便没有必要”，而是这种在区分法律与命令的过程中，哈特自身已在表达他对“法应当是什么”的看法。[２３]在德沃金看来，哈特意义上“外在性”描述在处理案件时更是极为无力。当法律实证主义在宣称“恶法亦法”或“法律就是命令”时，他们就患上了法律定义与法律适用的分裂症，一方面他们坚称法律与道德无关，另一方面法律适用时，他们又认为法律不能脱离道德的评价。事实上，即使是哈特所谓外在的描述，它也不可能是一种所谓法律形式上的描述，它也仍然是一种对法律实质内容（目的）的描述。所以无论是内在的，还是外在的观点，都无法脱离法律的目的或价值来理解法律。另一方面这种描述本身又带有着描述者自身的价值内含。用德沃金的话来说，这亦然是一种对法的阐释性态度。对此，具有洞察力的学者，早已指出，即便是那种事实与价值分离的划分基础，依然是一种深深地价值判断。[２４]
            　
            c.权利：法治的道德根基
            　
            通过上文，我们将发现，任何法律都具有内在的道德价值基础，只是在不同的共同体中，人们对于法律的不同态度导致了法律内在道德基础的不同。法治与法律的区别并不在于有没有道德基础，而在于法治本身便预设了权利的道德内含。当我们把视线转向历史时，法治、现代性及自由主义这三者的关系是如此密切，以至于我们不得于说它们的命运是如此相似。事实上，权利不仅是法治的道德根本，同样也是现代性、自由主义的道德预设。[２５]概言之，在一个法治或正在追求法治的社会中，势必为了保护权利，要对政府的行为进行限制。这种限制由此便构成一项政治道德，即表现为对权利的尊重。作为道德原则的权利，在法治的社会中必然内化为法律原则来指导具体的法律规则。如我们所看到的，“在所有承认理性的政治道德的社会里，权利是是使法律成为法律的东西”，而“权利即是来源于政治道德原则的法律原则。”[２６]
            明白了上述道理，我们再回头来重新审视法律实证主义，我们发现其之所以在道德和科学上得到辩护，恰恰在于实证主义虽然承认恶法亦法，但实证主义却不在道德上认同恶法。在现实的审判中，大多数实证主义者一方面宣称“法律与道德并不具有必然关系”，同时又通过预设法律上的权利，以此来主张人们法律上的权利不应当受道德力量的影响，从而试图更好的保护人们的权利，以防止政府等运用民众的道德情感破坏法治，侵犯人们的权利。[２７]因此，从法律实证主义产生起，其便与自由主义的命运紧紧的联系在一起了，象凯尔森这样的实证主义是一个典型的法治论者。因此，实证主义虽然并不具有真理，但是，它却由于理论的简明以及其它历史的原因，导致实证主义在社会上影响重大，以致于人们甚至把法律实证主义与某种形式的自由主义等同。[２８]
            了解了权利是法治的道德基础之后，那么，我们必将发问：权利对于法治社会而言，又是何种层面上的道德预设？下文将从公共道德与私人道德相区分的角度来进行分析。
            　
            d.公共道德与私人道德
            　
            在与德富林的争论中，哈特认为应把道德划分为两部分，即维系社会存在所必需要的基本部分和非基本部分。基本道德是那些对任何社会的存在都是不可缺少的限制和禁令；而其他的则为非基本道德。其中前者即为公共道德，抑或是“公序良俗”或“善良风俗”；后者为私人道德。[２９]在这里哈特把基本道德仅仅限于禁止杀人等，事实上哈特试图从人类学的角度，从几个所谓的基本前提出发来演绎出普遍的基本***底线。在这里，笔者并不同意这种普遍主义的做法。笔者认为，如果一个社会要实现法治，那么在这样一个特有的社会形态中，就预设了它自身的特有的基本道德与非基本道德。这种基本道德乃是一个共同体所形成的基本价值共识，因而也是维系这个特有社会形态的必需。所以，对于法治社会所要求的基本道德就是：尊重权利的政治道德。[３０]
            尊重权利，即意味着尊重人们的生命权、财产处分权等。具体到“二奶案”中，法律要保护的与此案判决相反，恰恰是丈夫对自己财产的自由处分权，即遗赠行为。至于丈夫的“包二奶”行为，则是一项私德，法律、政府等不能干涉。
            　
            　
            通过审视法律与道德的关系，我们揭示出了法律背后的道德基础，从而认识到尊重权利乃是法治所要求政治道德。经过了公共道德与私人道德区分，我们发现尊重权利（财产处分权）属于法治社会特有的公共道德。相对于私德（如“包二奶”）而言，公德具有法律上的优先性。法治社会并不赞同，但法治社会的处理方式是归于个人的道德自治，并且从法律上保护这种对私德的自治，同时把在法治社会，对私德选择的尊重也成为一项政治道德，即法律原则。
            如此厘清之后，我们再回头来分析一下与“二奶案”相关的国外两个案例，在德国的那个案件中，法院通过解读“善良风俗”之后，得出了丈夫对财产的遗赠行为才是真正的公德，而丈夫与情人的关系则为私德。对此德国法院另有一案可为证，即有妻子提起离婚诉讼，在其有过错的丈夫作出以下承诺之后，妻子撤回诉讼：“丈夫承担在今后不单独进行业务旅行或娱乐旅行的义务。”此项承诺旨在防止丈夫实施有害婚姻的进一步行为，以维护婚姻。[３１]这种承诺在私德方面无可厚非，然而在却违反了公德，即丈夫的行动自由。帝国法院由此认为，“对丈夫的行动自由作出这样的限制，违背了婚姻的道德本质。”[３２]
            同样，在美国的“埃默尔”案中，此案判决的依据是法律原则，即“任何人不得从其错误行为中获得利益。”然而，到底是什么样的“错误行为”才会导致当事人不能获得利益却是问题的关键。显然，这样的错误行为必须是违反公共道德意义上的行为，而非私德意义上的行为。埃默尔的杀人行为，侵犯了祖父的生命权——权利，违反了公共道德。同时，埃默尔侵犯的不仅是祖父的生命权，还有其“财产权”。法院也便可以直接依埃默尔侵犯祖父财产处分权来剥夺剥夺埃默尔的继承权。[３３]而“任何人不得从其错误行为中获得利益”的原则，事实上也因此被简化为权利的原则。由此，我们可以发现，“权利”确是一项法治社会应当具有的公德，而无论是在德国还是美国的案件中，最终所依据的是：权利——法律原则。
            在“二奶案”中，它留给我们的启示是，尊重个人对私德的选择乃是一项法治的政治道德。因此在这层意义上，我们是否可以说，“是否尊重权利是一个法治社会是否具有政治道德的指标？”
            　
            四、由“二奶案”引发的两点反思
            　
            1．权利论、整体性阐释与实用主义方法
            ——“二奶案”审判方法的一个困境
            　
            德沃金为了把他的权利论应用到法官具体判案中，专门提出了“整体性阐释”的审判方法，并且还煞费苦心的设想出了一个“大力神式”的法官。而其所谓“整体性阐释”，在审判方面就是要求法官通过自身创造性的解释和实施法律时要保持一致性。[３４]为此，德沃金以“连锁***”的创作为例。[３５]然而，当我们把这种审判方法应用到中国时便出现了问题，我们无法发现“整体性”，在这场“连锁***”的创作中，我们只窥见到一种深深的断裂。德沃金的“整体体阐释”预设了美国二百多年的法治政治实践，正因为此，所以德沃金也才能如其所愿的通过“整体性阐释”，找到“权利”的法律原则。但是在中国，法治的实践才刚刚开始，传统与现代处于激烈的交锋之中。若试图通过“整体性阐释”的审判方法，来解决“二奶案”所暴露出来的问题，我们收获的恐怕并非是“权利”，而是传统意义上的“民情”。
            因此在这种冲突之中、断裂之中，也许我们只能求助于几年前被写入宪法的一条修正案；如果必要，我们可以对它进行重新阐释，甚至直接诉诸于一个关于“权利应当”的法治理想。为了这个理想，我们在策略上可以借用“实用主义的审判方法”，因为“实用主义法官总是为了目前和未来尽可能做最好的事，不受任何在原则上同其他官员的已为保持一致的义务所约束。”[３６]然而我们的这个实用主义并不象波斯纳所宣称的那样道德中立，它有着自己明确的政治纲领。于是，这样的审判方法必将是一个混合物，它既是实用主义的，因为它可以为了理想与未来而不顾过去；同时，它又是具有道德政治立场的。这个道德价值上的立场又必然要求它引入对法律，包括对宪法的“道德解读”。而“道德解读的关键就是把政治道德引入了宪法的核心。[３７]事实上，只有借助全新的道德判断，在“二奶案”中，我们才能把法律与宪法的抽象道德要求付诸实现。除此之外我们没有选择。
            　
            2．大众、法院与政治
            “二奶案”在社会的影响非常大，《南方周末》和《今日说法》等强势媒体对四川“二奶案”进行的连续地追踪报道引起了很大反响，在法学界也激起了巨大的争鸣。然而其中更为有趣的现象是，在“二奶案”的审理前后，据有关报道，开庭前1500人旁听席爆满，这是非常少有的现象，上午8时许，就已有数百名群众来到法庭。有一位太婆说，她一大早来就是想看看原告凭啥拿回遗赠的财产，哪有第三者告原配的道理！9时，能容纳1500名群众的民事审判庭已座无虚席，还有不少人站在过道上。更值得一提的是，原告张学英没有出庭。在审理期间，旁听席上掌声接连不断，被告一举证、辩护完毕，掌声便响起。庭审刚一结束，原告代理人便在法警的护送下迅即离开了现场，而1500余人的旁听席上响起了经久不息的掌声。
            由此可见，法院在审理此案中，不知要面对着多少当地民众的压力，一方面是传统意义上的道德民情，另一方面是政治意义上的稳定需要。有人说，法院独立受到了干涉；也有人说，中国的基层法院并非规则之治，而是执行着政治功能。但实际上，并不存在绝对意义上的司法独立，法院是共同体之中的法院，没有任何一个法院不回应社会的，问题只在于其在多大程度上回应社会，并且在其能动的范围内，发挥的是一种积极的还是消极的政治功能。也许汉德大法官的忠告意味深长，“自由存在于男人们和女人们的心中；如果它在那里夭折了，那么没有什么宪法、法律或法庭能救挽它；没有什么宪法、法律或法庭甚至可以给予任何帮助。”而塞耶也早在半个世纪前就曾写过：“没有一个制度下的法庭的力量能拯救人民免遭毁灭；我们的根本性保护基于他处。”[３８]至于，中国的法院执行的是一种政治功能，试问哪一国的法院不执行的是政治功能，关键只在于其执行的是何种政治功能[３９]。
            最后，对于那些面对民情、政治而审理此案的法官们以及所有的人们，你们是否应当运用自己的理性来自问：难道仅仅因为“包二奶”，就可以从法律上限制具有民事行为能力的权利主体对自已财产的处分权？仅仅因为“二奶”的身份，就可以从法律上剥夺其接受财产赠与的权利？
            强世功在《法律共同体宣言》的结尾说，道德的社会解体了，政治的社会正在衰弱，法治的社会还会远吗？事实乃是：传统的社会正在解体，但它不会自动退出历史舞台，而一个全新的道德政治社会正在诞生，虽然它依然前途未卜。
            　
            　
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            *本文的写作受到了张光杰老师的诸多指点，甚至本文的写作动机也可说由张老师的鼓励所激发，在此特别感谢。但本文所存在的一切错误都将由作者承担。
            **毕业于中国政法大学法律系，现为复旦大学法学院法理学专业研究生；联系地址：上海市武川路七十八弄106幢401室（200433）；tel:021-55073638。
            [１] 从这层意义上，继而可以追问：1，谁在统治（或谁将统治）？2，如何统治？
            [２] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米键等译，中国大百科全书出版社1997年版，页29。
            [３]
            许多思想家，包括施特劳斯，认为这种冲突是西方文明的根源。并且只有保持这种冲突才能保持西方文明的活力。这一点对我们在进行现代性的探索，对传统文化进行反思时具有一定的意义。
            [４] 有时候冲突倒是第一位的，至于冲突是为了什么不重要了。
            [５] 张学英诉蒋伦芳案件，在经过各界的关注之后，已成为一个“事件”。
            [６] 还有一个现实原因就是中国没有一部完整的民法典。
            [７] 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，页198。
            [８]
            事实上众所周知，夫妻之间相互继承的权利是基于双方履行自个的义务基础上的。在本案中，值得深思的是，在黄永彬病危时，妻子蒋伦芳并没有照顾丈夫黄永彬，而作为二奶的张学英却一直在旁边照料。
            [９] 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，页195。
            [１０] 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版，页188-193。
            [１１] [德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页517。
            [１２] 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，页203。
            [１３] [德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页515。
            [１４] [德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页517。
            [１５] [德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页516。
            [１６] [德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页516。
            [１７]
            参见[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科出版社1996年版，页49。在对共同体中的“礼貌”进行分析时，德沃金认为，这个共同体中的人们（内在参与者）必然有这样两种态度，第一，赋予礼貌以某种价值或意义；第二，在确定意义之后，通过“反思的均衡”，人们会要求对礼貌进行改革。从而礼貌（规范）并不是一项机械的制度了。此后，德沃金对法律的阐释更是做了精确化的处理，把这一阐释过程分为：前阐释阶段、阐释阶段及后阐释阶段。同上书，页60-61。
            [１８]
            所谓对话性的阐释仅是为了阐释人们说了什么；而科学性的阐释是为了去阐释不是由人创造出来的事情。由于法律的创造性阐释在于阐释人们所创造的某种东西，所以这一阐释也与艺术性阐释相类似。具体参见罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科出版社1996年版，页47。
            [１９] 在社会学领域，表现为柏森斯对霍布斯的批判。相关论述可参见：Doubt,Keith:Dworkin’s Moral
            Hermeneutics and Sociological Theory,Social Seience
            Journal,1998,Vol.35 Issue 3,p333,13p.
            [２０]
            对此，我们也将发现，法律普遍性或抽象性的特征在根本上乃源于“承认规则”之上的“正义观念”。然而正义到底是对共同体必须还是对人必须，这仍是一个疑问。有兴趣的人可参见柏拉图之《法律篇》。
            [２１] 德沃金对哈特的批驳详尽的体现在Hart’s Postscript and The Character of
            Polictical Philosophy一文中。这篇文章比富勒对哈特的批判更有力，更深刻。
            [２２] [德]阿图尔·考夫曼 温弗里德·哈斯默尔
            主编：《当代法哲学和法律理解导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，页368。这一句话很好的讽刺了哈特试图从五项“自然法的最低限度的内容”来演绎法律与道德的重合。因为这种人类学意义上的所谓关于“人是什么”的论断，却根本不知“人的可能是什么”，从而无法超越人类学（海德格尔语）。
            [２３]
            哈特为法律实证主义的代表人，他对法律概念的定义是在与奥斯汀的争论中产生的，他狠烈地批评奥斯汀的法概念，认为根据奥斯汀的法定义，那么，强盗的命令也就是法。同样的实证主义，却对法律具有着不同的定义，相关的论述参见其专著《法律的概念》，中文本为中国大百科全书出版社出版。
            [２４]
            “希望创造一幅最可能忠实于其研究现象的形象，其本身就是价值判断的一种表现，并也构成了实现价值判断的工具。”“现象和价值的区分并不是先于历史和道德的。”“声称没有进行价值判断，这不过是将意图的声明与真实混淆起来。”[法]让-马克·夸克：《合法性与政治》，佟心平
            王远飞译，中央编译出版社2002年版，页121以下。
            [２５]这方面的论述可参见[美]列奥·斯特劳斯：《霍布斯的政治哲学》，申彤译，译林出版社2001年版，第二章。
            [２６] [美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言。
            [２７] 关于这一点，我们通过观察中国一些持法律实证主义观点的学者对二奶案的分析就可以很清楚的看到。
            [２８] 德沃金早就告诫我们，不要仅仅从实证主义本身去理解哈特，而必须超越实证主义，从哈特的政治关怀出发去理解哈特。
            [２９] 在德沃金的理论中，似乎应分为：政治道德与日常生活的道德。
            [３０]对此包二奶中的公序良俗问题。在这里我想指出，最愚蠢的一种方法就是试图运用社会学的方法用调查老百姓生活中的公序良俗观念，以及寻找中国的以往案例中法官是如何解读公序良俗的。这里关键的是：我们必须追问自己，“我的政治价值立场是什么？”！因为公序良俗的概念本质上就是一个关于价值的概念！任何对公序良俗过去是什么的解读本质上不具有任何权威，只具有策略上的功用。
            [３１] 参见[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页515。
            [３２] [德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页515。
            [３３]
            那么，这是否可以说，他人因其他原因杀害了埃默尔的祖父，也是一种侵犯其更改遗嘱的处分权呢？显然不能。因为这里并不存在法律上的因果关系（缺少法律上的犯意，所以不存在因果性）。而埃默尔的杀人行为本质上不在于剥夺祖父的生命权，而在于剥夺祖父更改遗嘱、对财产处分的能力。因而二者具有法律上的因果关系。
            [３４] [美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，页151。德沃金还把整体性扩张到立法领域。
            [３５]
            德沃金的“连锁***”比喻意指法官在判案时乃必须受到先前判例的约束，以此表明法官虽然在用道德原则在判案，但是这个道德原则并非法官自身的道德信仰，而是一个政治共同体的政治道德原则。然而，事实上，法官们的判案有时并非是“连锁***”，而恰恰恰可能是另起篇章，重新书写一本***。在此，德沃金“整体性阐释”审判方法的关键乃在于：权利。德沃金费尽苦心想出来的这个审判方法目的就是为了要求法官保护公民的权利（这是德沃金的微言大义？）。然而问题在于：法官判案能在多大程度上摆脱自己的政治道德信仰？德沃金自称“整体性阐释”方法是对美国法官实践的经验描述，但他却又无法解释为什么许多法官的判案结果往往是侵犯了公民的权利。
            [３６][美]波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页279。
            [３７][美]德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，页2。
            [３８][美] 德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，页483。
            [３９]
            当我们强调法官在处理法律问题时，必须考虑共同体的道德与政治时，我们也需要防止法官把法律等同于政治，这种观点认为，“法律与政治是一回事，法官在处理宪法性的疑难案件时，只要简单地诉诸他们各自自身的政治道德信念，就象仿佛他们是制定宪法的立法者”。参见Ronald
            Dworkin,A Matter Of Principle,Harvard university
            press1985,p2.关于德沃金对这一观点进行批判的详细论述可参见该书第一章：政治法官与法治（Political Judges
            and the Rule of Law）